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编者按：6月30日，湖北山河律师事务所张亚琼律师受邀参加武汉大学破产法实务沙龙，并以“预重整的基本打开方式”为题，尝试对《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条进行深入解读。本文系此次沙龙发言稿。 《纪要》第22条：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”可以说，该规定从司法政策层面正在激活一个新的业务增长点——预重整。此话怎讲呢？ A公司系一家商业地产开发企业，开发的某广场项目已进入竣工阶段，但因受关联公司担保拖累导致资金链断裂，开发项目被多轮查封。尽管在市场向好的环境下，依然无法解套。有人建议A公司实控人周总申请破产重整，但周总经咨询了解，认为司法重整时间长、成本高，而且无法解决其个人及其他个别高管提供债务连带担保责任的问题。经比较，周总接受了我们提出的预重整的方案。其后，经过引导与各大债权人协商谈判，初步达成了重组方案。 一、制度价值：为何预重整 预重整是在申请破产重整前，债权人、债务人等各方通过协商预先拟定重整计划，在获得债权人多数人同意后，进入破产重整程序；其后庭外重整计划经法院审查批准，并对全体债权人发生司法效力，并交付债务人执行。预重整包括以下几个基本步骤：自行协商——拟定重整计划并初步表决——启动正式重整——法院批准——债务人执行。 从国内外已开展的预重整实践来看，与单独的司法重整或庭外重组相比较，预重整的实践优势和价值主要体现在： 1、谈判方式更灵活，各方主体参与度较高。在进入司法程序前展开重组谈判，在程序和内容上均较少受到司法干预影响，有利于各方从市场化的角度进行充分博弈，进而达成最优的重组方案。 2、更有利于实现企业的运营价值。如果公司开展预重整，那么因未来在是否进入破产重整上还有余地，所以各方可以在更平和、更客观的环境下来对公司估值和把脉，从而对经营价值作出一个更理性、更妥帖的判断。 3、提升庭内重整程序的效益。在预重整中，公司没有现实的清算压力，但是面临未来可能破产的困局，各方有足够的动力开展多轮协商并进行多方博弈，能够形成“谈判—妥协—再谈判—再妥协”的良性互动格局，最终发掘出最优的重整方案。预重整还有利于发挥金融债权人的积极作用，通过金融债权人等主要债权人的积极参与一体解决企业是否继续经营、债务危机如何化解、新融资如何取得等关键问题。 4、一定程度上可防止纯粹庭外重组中的谈判僵局。实务中常见一种现象，如果采取一致行动对全体成员有利，但是其中会有个别“钉子户”以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过，这在谈判中被称为“钳制策略”，“钉子户”可通过这种策略获得多于团队中其他成员的利益。预重整制度借助重整程序的法律保障优势，利用企业破产法确立的强制批准重整计划的规定，一定程度上可以避免钳制者对重整计划的无理阻碍。 基于预重整的实践优势，尽管其在我国法律层面无明确的规则依据，但已在司法实践中被广泛应用。典型案例如中国第二重型机械集团公司与二中集团（德阳）重型装备股份有限公司（简称中国二重）重整案：重整受理前金融债权人就组织成立了债权人委员会，经过多轮磋商和对企业全面了解，主要债权人与中国二重达成了受偿方案，并就公司既有业务合同的履行、运营资金的来源等进行了统一安排，进入法院后法院依法批准了金融债权受偿方案，同时就非金融债权的清偿、商业银行主动持股、股东股份让渡等涉及的法律问题进行了处理。整个程序在法院仅70天，既解决了资产210亿元、负债230亿元、投资者5万余户的巨型企业债务危机，又整合了企业有效产能。 二、实践样态：如何预重整 根据国内外预重整的实践案例，可对预重整进行类型划分，进而把握不同类型的实务特点。 （一）按重组方案形成的时点划分 1、破产申请前的预重整。此类型多见于由债务人和债权人、股东等自行谈判形成重组方案。一般由债务人通过前期庭外重组谈判，与债权人就重组方案形成一致意见，需要通过破产重整程序来最终确认重整计划。典型案例如中国二重集团破产重整案、ST盛润重整案、ST新都重整案等。 2、预受理阶段的预重整。基本做法是，法院对重整申请进行预立案，在预受理审查期间，由法院指定管理人介入，引导资产债务清理、招募投资、与债权人协商谈判并制定重组方案。其后法院对重整进行立案，并正式进入重整程序确认重整计划。此类预重整一般由法院主导，也被称为法庭内重整前置程序的预重整。典型案例包括深圳福昌电子有限公司重整案、杭州怡丰成房地产开发有限公司重整案、厦门琪顺公司重整案等。 3、裁定受理清算后宣破前的预重整。此类预重整也属于破产程序内的预重整，多适用于房地产企业重整案，法院根据当事人申请先行受理破产清算，在投资人确定后经过谈判协商达成重整投资意向，而后再转入重整程序。由于重组意向在破产程序内达成，可以大大提高后续重整的成功率。 （二）按程序主导者进行划分 困境企业进入预重整阶段，参与其中的主要主体方包括债务人、债权人、人民法院、管理人（中介机构）、行政机关等。实践中，不同案件中预重整的主导者亦有不同，具体类型包括： 1、债权人主导的预重整。实务中，此类预重整一般由大额金融类债权人在监管部门支持下，成立债委会，聘请中介机构开展尽职调查、拟定重组计划，并协调进入正式的破产重整程序。典型如二重集团破产案。 2、债务人主导的预重整。债务人及其主要出资人对企业资产、负债、经营状况最为熟悉，在有的案例中可以看到，及时陷入困境，债务人也可以基于其经营优势在重组中拥有较大话语权，从而由其主导制定重组计划、与债权人协商及推进重整程序等。 3、专家（中介机构）主导的预重整。为避免债权人或债务人主导预重整产生公正性质疑，并提高预重整程序的实效性，部分案件中债务人与主要债权人就程序主导者达成一致意见，共同选任律所或会计师事务所等中介机构担任预重整专家，并由其主导预重整的进程。 这一类型在日本已有成熟的立法例。日本《产业竞争力强化法》规定了事业再生ADR，其中确定由司法部和经济产业省选任事业再生实务家协会。债务人提出申请后，可由该协会所属律师等专家主导预重整程序。 4、法院主导的预重整。这一类型在我国近年来的司法实践中较为多见。在一些破产案件中，法院收到破产申请后对于是否能够重整成功并无把握，于是在启动正式重整程序前指定管理人介入预重整程序。如果确认债务人有重整价值和挽救希望，且能够初步达成重整方案，再由法院裁定转入正式的重整程序。前述的预受理阶段的预重整和裁定受理清算后宣破前的预重整均属于法院主导的预重整。 上述分类及其类型并无绝对的优劣之分，因此仍需要结合案件的具体情况“因地制宜”。例如，尽管普遍认为专家主导的预重整在程序公正性上更有说服力，但在我国管理人制度尚不健全的情况下，还不如法院主导的预重整这一类型适用更为广泛。 三、实务操作：预重整的要点把握 与正式的重整程序相比，预重整的核心内容是在重整程序启动前预先形成重整方案。除了遵循“自行协商——拟定重整计划并初步表决——启动正式重整——法院批准——债务人执行”这几个主要步骤之外，预重整业务中需着力把握的工作要点包括： 1、判断债务人是否具备重整价值。预重整的首要目标是对困境企业进行复苏和挽救，其必要条件之一是该企业具备重整价值和在建希望。显而易见，“无产可破”的企业、夕阳产业中的僵尸企业，是不具备重整价值的。预重整的主导者应对债务人的重整价值进行预判，一般来说，包括宏观和微观两个维度。宏观层面可以考察，企业所属行业是否已失去市场前景且无转产可能，是否已丧失原来赖以生存发展的专利和专有技术、驰名商标、商业信誉等。微观层面可以考察，营运价值是否大于清算价值，持续经营的投资是否可以确保等。 2、是否需要开展债权申报和资产清理工作。为了更准确的掌握债务人的资产负债情况，仅仅查看其自行制作或自行委托会计所制作的财务报表是不够的。因此，有必要在预重整阶段开展债权预登记，甚至在企业财务制度健全的情况下委托专业机构进行审计评估。债务人财务信息获取越全面，制定的重整方案才会越有说服力。 例如在深圳福昌电子重整案中，深圳中院收到重整申请后于2015年11月13日决定以“预重整”方式审理，在法院正式立案受理前选定管理人进入企业理清债权、债务，协助展开谈判，研究恢复生产。管理人进场后，摸清了财务底数，协调劳动和经济主管部门完成了3510名员工和500余家供货商的核实和安抚工作，积极协助潜在重组方了解企业情况，为受理创造了有利条件。2016年6月29日，深圳中院正式裁定受理福昌电子重整案，其后重整计划草案得以顺利表决通过。充分的预重整为正式重整工作奠定了坚实基础。 3、是否需要成立债权人委员会。预重整的核心是与主要债权人达成重整共识，因此成立债委会利大于弊：其一是可以形成议事规则以及签订意向协议，形成一致行动人，约束和抵制个别清偿行为；其二是由大债权人形成引导效应，吸引中小债权人支持；其三是有利于向政府、银行业监督机构等相关机构争取支持；其四是有利于征集更好的投资意向，制定更合理的重整方案。 4、充分的信息披露。达成重整共识的前提是债权人对债务人财务信息的充分获取。因此有必要通过债委会、建立微信群等途径，及时向债权人披露债务人的真实财务信息，从而引导其对预重整形成合理预期和准确判断。 5、设定“禁反言”表决条款。对于债权人就预重整作出的承诺和表决，不能轻易被翻悔，否则预重整将前功尽弃。如怡丰成公司预重整中，在已知债权人会议表决票下方提示：“债权人在已知债权人会议上所作的表态和表决，均视为一种债务清偿方案，是不可撤销且不可翻悔的承诺，一经作出即具有约束力，不管怡丰成公司是否进入破产程序，亦或是进入破产清算、重整或和解程序。如有违反，将赔偿其他人因此遭受的损失，但以因翻悔多受偿的金额为限；已知债权人会议通过表决作出的决议，视为全体已知债权人会议成员作出的表态和决定，无论该成员在表决环节是否表示同意，决议内容均视为其作出的不可翻悔的承诺，对全体已知债权人会议成员具有相同约束力。”这样的“禁反言”条款对于预重整与重整程序的衔接起到了重要作用，值得其他案件借鉴。 四、延伸讨论：预重整能走多远 要实现预重整的预期效果，推动庭外重组与庭内重整的有效衔接，在缺少明确立法依据的情况下，法院对预重整的态度至关重要。这基本决定了预重整在我国各地适用程度。至少在以下几个配套机制中，如果缺乏法院的有力支持，预重整的效果将大打折扣。 （一）引导人机制的完善 经过比较可发现，由律师、会计师等中介机构作为专家或临时管理人对预重整程序进行引导，不仅可以以其专业能力提升程序效率，而且有利于提供预重整的程序合法性和公信力。但实践中面临的问题是，临时管理人如何选任，由债务人、债权人共同推选，还是法院提前指定？临时管理人的报酬如何保障？临时管理人完成预重整工作后，能否被当然地指定为破产重整程序的正式管理人？这些问题如果得不到较为确定的答复，必将影响中介机构的参与积极性。 （二）预重整决议的审查确认 预重整决议毕竟在司法程序之外形成，是否必然被法院批准通过，取决于法院对该决议合法性的审查。在缺乏立法依据的情况下，法院依据何种标准对预重整决议进行审查？如何认定预重整的程序合法性？ 以上问题，均值得继续深入讨论，在此权作抛砖引玉。
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