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预重整的近期发展及 地方预重整指引分析 引言 近年来，随着加快破产审判在优化营商环境、深化供给侧结构性改革中的作用得到重视，预重整的概念得到了政府及有关部门、企业、学者及其他公众的关注。当前经济波动周期之下，推动预重整制度与庭外重组制度、司法重整制度的有效衔接，对于化解企业债务危机、优化营商环境、稳定地方经济、社会发展及金融环境等，具有重要意义。积极探索全国及地方预重整制度的建立及完善、推行预重整实践，方能让预重整发挥作用。 一、预重整介绍 （一）预重整的基本概念 预重整是在正式进入司法重整程序前，债务人、债权人、出资人、重整投资人等各方通过自愿平等商业谈判，协商有关债权分类、债权调整和清偿、出资人权益调整、债务人治理和经营以及其他有利于债务人重整内容的方案。 （二）预重整的特征 预重整作为庭外重组与庭内重整的重要衔接机制，具备以下主要特征： 1．主要利益相关方达成使用预重整模式进行重组的共识。仅通过庭外协商，债务人、全部债权人、出资人及重整投资人等各利益相关方难以全部达成一致，经评估主要债权人与债务人具有通过重整程序实现重组的计划。 2．前置重整程序的相关工作及协商与沟通。在正式进入重整程序之前，债务人、主要债权人、出资人及重整投资人等各利益相关方开展协商，预先制订重整计划，前置重整程序中的债务清理、业务调整等工作，为重整程序通过创造良好条件。 3．预重整阶段达成的一致或框架性方案，通过司法重整程序确认效力。正式进入司法重整后，法院认可主要债权人和债务人达成的重整计划，经过审查确认符合法定条件后批准重整计划，对全部债权人产生效力并交付债务人执行。 （三）预重整立法情况 2018年3月，全国最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》（“《破审纪要》”），最先提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。企业在进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。破审纪要的发布显示了最高人民法院研究建立预重整制度的构想，也体现了对于地方人民法院预重整试点工作的肯定态度，同时提升了公众对于预重整的关注。 2019年6月，最高人民法院参与、国家发展改革委员会牵头13部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》（“《改革方案》”），其中关于“完善破产法律制度”中，明确要求“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。至此，“预重整”一词正式使用，同时明确预重整制度的性质是庭外重组制度和破产重整制度的衔接性制度。 2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”），其中“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”中指出，“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制......人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但......债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决”。尽管《破审纪要》发布以来，最高人民法院尚未通过司法解释或其他法律文件的形式确立预重整制度的法律地位和操作规则，但是从《九民纪要》可见最高人民法院，对庭外重组方案或协议的有效性以及与重整计划衔接性的承认。 综上可见，最高人民法院建立及推行预重整制度的态度。尽管目前，立法机关和最高人民法院尚未出台正式的法律文件，但已有部分地方人民法院及地方人民政府，积极探索预重整制度及相关审判指引的实践。截至目前，全国已有5个地方出台预重整制度相关指引，包括温州、深圳、北京、南京及苏州吴江区（分别称“《温州纪要》、《深圳指引》、《北京指引》、《南京指引》及《吴江指引》”，统称“指引”或“5个指引”），不同程度上就，预重整案件的受理条件、债务人条件、管理人指定和报酬、预重整期限、债务人和管理人职责分工、预重整工作报告和重组方案提交、预重整效力延伸等相关方面的部分或全部维度作了指导性规定。 在进一步讨论及分析地方预重整制度（狭义上的预重整）之前，笔者先就预重整的不同模式（广义上的预重整）作出介绍。 （四）预重整模式 根据国内外的实践案例，预重整主要包括庭外预重整、受理清算宣告破产前预重整、预立案阶段预重整三种模式。 1．庭外预重整 庭外预重整是指独立于司法程序的一种重整方式，即在正式进入司法程序前，债务人、债权人、出资人、重整投资人等各方在庭外自由协商确定重组方案，并形成相关书面文件或备忘录，再申请进行司法重整。应用此种方式可节省司法重整阶段的时间，提高重整效率。 中国二重重整案即采用此种模式。此案在国资委和银监会等政府部门的牵头和引导下，由金融债权人委员会和债务人通过庭外重组谈判达成框架性重组方案，再由债权人申请启动重整程序，进入重整程序后，原框架性重组方案确定的原则延伸至重整计划中。从重整申请递交到重整计划裁定批准仅用了2个多月时间。但鉴于此案是国资委和银监会等政府部门主导，一定程度上未能用以参考市场化和利益各方自治原则下的预重整实践。 2．受理清算破产前预重整 受理清算破产前预重整是指，法院正式受理债务人破产申请后、宣告债务人破产前，债务人、债权人、出资人及重整投资人等各方在此阶段协商谈判并达成重整方案，待条件完备后另行提出司法重整申请，由破产清算转为司法重整程序。 厦门亲亲服装有限公司司法重整案即采用此种模式。此案为福建省首例运用预重整审判方法，执转破转重整成功的案例，厦门中院在破产立案后，决定在清算程序中创造性地运用预重整，为后续清算程序转重整程序创造良好环境。 关于此种预重整模式，值得留意的是,《深圳指引》及《北京指引》明确提出破产清算期间不适用指引中的预重整规定。部分学者和社会中介机构认为，法院受理破产清算申请后，案件已经进入法定破产程序，转为预重整即，再将破产案件移至庭外处置，不利于债务人企业及时进行法定程序。实践中此种方式在各地的适用性，建议具体与当地法院沟通。 3．预立案阶段预重整 预立案阶段预重整（“预重整程序”）是指，法院在审查司法重整案件申请立案期间，进行预立案登记，法院指定管理人开展与债权人谈判、对外寻找投资人、进行初步资产债务清理、并引导股东与主要债权人达成重组方案。 需要厘清的是，预重整程序虽然为法院主持下的程序，仍严格意义上属于庭外重整，此时法院尚未裁定受理重整申请，法院除了可以决定许可启动预重整并在业务上给予指导外，不对预重整案件作为司法重整案件开展审判活动，也不可在案件正式进入司法重整程序前认可预重整行为的效力。 下文将重点分析，此种模式在企业债务重组中的适用性及地方出台的相关指引。 二、预重整程序 （一）预重整程序、司法重整及庭外重组的对比
1．实现债务调整的效率优势 通过庭外协商，债务人与全体债权人常常难以全部达成一致，通过预重整及重整制度，法律程序性强，重组方案通过不需要全部债权人一致同意，降低谈判的难度。同时，预重整中取得的重组成果在司法重整程序中可实现选择性效力延伸，有利于实现重组投入的时间及费用成本效益最大化。 2．提高重组成功率 企业如直接进入司法重整程序，可能对商业价值和声誉产生重大影响，且司法重整程序具有不可逆性，如在重整期限内无法协调各方利益可能导致司法重整失败的风险。衔接预重整与重整制度，各利益方能了解企业的业务及财务情况，为重整方案各方利益的分配及平衡提供支撑；同时，有利于在正式进入司法重整前，识别各方利益预期，缩短司法重整程序的时间和成本。 3．企业资产及业务保护 一方面，预重整及重整期间债务人非必要的债务清偿受到限制、财产执行及保全程序受到法院一定程度上或全面的保护，有利于维护企业的主要资产及业务。另一方面，预重整阶段企业管理和经营者保留对生产经营活动的较大控制权和决策权，能够较大程度根据企业实际情况维护运营，而且通过预重整有效节约重整时间，减少重整对债务人正常经营的负面影响，有利于债务人盘活资产及改善经营状况。 4．降低重组方的成本与风险 预重整及重整制度下的重组，能够有效降低重组方的成本与风险，使得企业较容易引入重整投资人为重组计划注入增量资金或提供增信措施。 （三）地方预重整程序相关指引的对比与分析 综览目前已出台的5个地方预重整程序相关指引，除《温州纪要》的发布主体为温州市人民政府办公室，体现温州市尝试通过政府主导下的预重整机制推动市场化破产程序以外；其余4个指引均为地方人民法院发布，体现法院主导下的预重整制度。 笔者将从适格债务人主体、预重整程序启动的相关审查及决定、预重整期限、管理人的指定、债务人与管理人的职责分工、与司法重整申请程序的衔接、重整方案在司法重整程序中的效力延伸、中止执行债务人企业财产、对外借款、债权人委员会（“债委会”）的设立、府院联动的外部保障安排10方面，对5个指引中的异同点作出分析。 1．适格债务人主体 除《深圳指引》就适格债务人主体作出量化规定（符合下列情形之一的，可以进行预重整：需要安置的职工超过五百人的、债权人两百人以上的、涉及超过一百家上下游产业链企业的、涉及超过一百家上下游产业链企业的及直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的），《温州纪要》及《南京指引》为概况性规定，当中《温州纪要》将相关条件概况为“符合国家产业政策，行业前景较好，具有挽救价值的当地核心优质企业”。而《北京指引》及《吴江指引》未明确述及适格债务人主体条件。 主要对比《深圳指引》与《南京指引》，值得关注的是： 其一，2个指引均一致认为，可以进行预重整的债务人应当为，具有一定规模，直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的企业； 其二，主体资格的考量维度均主要为安置职工人数、债权债务关系的体量及复杂程度、产业链企业数量及影响等，体现了在审查是否进行预重整时，对于地区行业及产业的经济发展、金融环境稳定、民生价值、社会影响等的关注。 其三，《南京指引》尤其提出，“上市公司以及对上市公司影响较大的关联企业”亦为适格主体条件之一。自最高人民法院发布《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》以来，尽管就上市公司重整门槛作出了明确规定（“显性门槛”），仍存在如需要地方政府大力支持和债务人不涉及违法违规等“隐性门槛”。上市公司重整的高门槛根源于上市公司的特殊性，体现为涉及审计机关的主体多、层级高以及与“维稳”“保壳”之间的复杂关系。而高门槛带来的负面影响包括可能使困境上市公司错失重整时机。《南京指引》中该条适格主体条件，笔者认为系通过明确程序要求，将隐性门槛透明化，使得上市公司申请进行预重整有法可依，对于解决上市公司“重整难”是一项有利举措。如能在南京及全国其他地方的司法实践中得以推行，将有利于上市公司及时通过预重整及重整制度化解债务危机。 2．预重整程序启动的相关审查及决定 5个指引均将预重整作为一个特定的程序启动，但启动的要求稍有差别。尽管具体描述存在差异，5个指引依循的考量可理解为存在一致性，包括：债务人企业需具有重整原因；非明显不具备重整价值和挽救可能；预重整目的为识别债务人企业的重整价值及重整可行性，提高重整效率及成功率。 此外，除《温州纪要》下为地方人民政府主导因而未明确描述启动预重整需债务人同意外（由属地政府启动，债务人企业进入预重整程序应由属地政府发布书面文件予以确认。但要求预重整应坚持市场化和当事人自治原则），其余4个指引均明确需要经债务人同意。 首先，经债务人同意的要求与预重整阶段的经营管理权归属，具备安排上的一致性。除《温州纪要》未作出具体规定外，其余4个指引中预重整阶段的经营管理权依然为债务人控制。如允许未经债务人同意进行预重整，将极大地影响债务人对于重组的支持，从而影响进入重整程序前协商重整方案或计划的效率及成功率。 其次，《南京指引》在要求债务人同意之外，政府、主管部门等支持意见亦为前置条件。司法实践中，对于一定规模企业的重组，离不开府院联动机制及政府的支持和帮助，笔者认为《南京指引》将该项隐性门槛明确化，使得政府部门需正视及审慎评估困境企业的预重整程序启动，有利于推动市场化破产机制的发展。 3．预重整期限 5个指引中除《北京指引》未明确述及预重整期限外，《温州纪要》及《南京指引》为“6个月+3个月”（一般为六个月，有正当理由的，可以延长，但一般不超过三个月），《深圳指引》及《吴江指引》为“3个月+1个月”（一般为三个月，有正当理由的，可以延长，但一般不超过一个月）。 部分学者和社会中介机构提出，“3个月+1个月”的预重整期限过短，可能无法完成债权预申报与审核、财务审计与资产核查与评估工作，进一步导致无法有效完成重整方案的拟定、协商及预表决。 4．管理人的指定 5个指引中，《温州纪要》述及，属地政府参照关于管理人指定的相关法律规定和文件，指定入选人民法院管理人名册的中介机构负责具体工作，并征求债务人和主要债权人意见。其余4个指引，均规定由法院指定管理人，方式包括摇珠；债务人及其出资人、主要债权人共同推荐或者有关主管部门推荐；对于影响重大、法律关系复杂、涉及利害关系人人数众多的重整案件，可以通过公开竞争方式指定管理人。当中摇珠方式选任管理人的，《深圳指引》要求在一级管理人中选定，其余指引无该具体资质要求。 指引亦对管理人报酬、受理重整申请后应当继续指定预重整管理人为债务人管理人等作出了相关指导，本文中不具体展开。 5．债务人与管理人的职责分工 除《温州纪要》中未对债务人与管理人的职责明确分工以外（重整计划草案可由债务人或管理人制定），其余4个指引都明确描述了债务人与管理人各自承担的义务和履行的职责。 预重整期间，债务人除配合管理人调查外，需承担三项重要的义务分别为，其一，负责企业的经营管理、妥善维护资产价值；其二，不得对外清偿债务，但维系基本生产必要的开支除外，未经允许，不得对外提供担保；其三，积极与出资人、债权人、意向投资人协商，制作重整方案。 预重整期间，管理人的主要职责为，其一，调查债务人的基本情况、资产及负债情况；其二，推动债务人与其出资人、债权人、意向投资人等利害关系人进行协商，引导各方就重整方案达成共识；其三，监督债务人经营管理情况，定期向法院报告预重整工作进展，及时向法院报告对各方主体利益影响重大的事项，以及提交预重整工作报告。 笔者认为，鉴于预重整期间法院除了在业务上给予指导外，未开展具体审判活动，可能无法充分理解债务人企业的重整价值、可行性及预重整进展，而法院需最终决定是否裁定受理债务人企业重整申请，因此在债务人与管理人各有分工的合作模式之下，债务人应保持与管理人的密切沟通，将管理人作为与法院沟通的桥梁，为后续债务人企业顺利进入重整程序（如适用）创造良好条件。 6．与司法重整申请程序的衔接 （1）预重整程序终结 除《温州纪要》及《南京指引》未对预重整程序终结作出具体规定以外，其余3个指引均提及，预重整期间，如管理人发现企业不具有重整原因，或明显缺乏重整价值和挽救可能；存在严重损害债权人利益的情形；债务人拒不配合履行妥善经营、接受调查、如实披露等义务，导致预重整目的无法实现；债务人无法支付预重整必要费用，且无人垫付等情形之一，管理人可向法院提交终结预重整程序的申请，法院经审查可以决定终结预重整程序，并在法定期限内作出是否受理重整申请的裁定。 （2）预重整工作结束 5个指引中，《温州纪要》与其余4个指引在预重整工作结束的界定上稍有差别。《温州纪要》规定，预重整期间结束，债务人或管理人未能提交重整计划草案或提交的重整计划草案最终未能通过预表决，则预重整工作结束；其余4个指引中述及，人民法院在收到管理人提交的预重整工作报告后，应当在法定期限内作出是否受理重整申请的裁定。 《深圳指引》特别提及，“裁定不予受理重整申请但查明债务人具备破产原因的，可以告知申请人依法提出破产清算申请”；《南京指引》特别提及，“法院裁定不予受理重整申请后，债务人具备破产原因的，债权人或者债务人可以另行提出破产清算申请”。 7．重整方案在司法重整程序中的效力延伸 5个指引均明确，预重整期间同意重整方案的表决票效力或者各方达成的协议、同意意见等可以带入重整程序。且除《温州纪要》以外，其余4个指引进一步述及效力延伸的前提条件或无效情形。 当中，《深圳指引》就效力延伸的前提条件作出规定，“债权人、出资人承诺或者同意的内容与重整计划草案的基本内容一致；重整计划草案对债权人、出资人承诺或者同意内容的修改未实质影响到债权人、出资人利益，且相关债权人、出资人同意不再对重整计划草案进行表决。”。 《北京指引》、《南京指引》、《吴江指引》就效力延伸的无效情形作出规定,“重整计划草案对协议或方案内容进行了修改并对有关权利人产生不利影响，或者与有关权利人重大利益相关的，受到实质性影响的权利人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决;协议达成或方案表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，以及协议达成或方案表决后出现重大变化的，受到实质性影响的权利人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。” 8．中止执行债务人企业财产 除《南京指引》与《吴江指引》未就预重整期间中止执行债务人企业财产作出具体规定以外，《温州纪要》提及“应优先保障债务人的重整，由属地政府与相关法院协调，暂缓采取可能影响债务人重整的执行措施”。《北京指引》“对于因有关利害关系人的行为或者其他原因，可能影响重整程序依法进行的，人民法院可以根据临时管理人、债务人、债权人的申请，裁定对债务人的全部或者部分财产采取保全措施”（“财产保全措施”）。 《深圳指引》除财产保全措施以外，还提及“应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行，已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行”。部分学者和社会中介机构认为，《深圳指引》中止执行债务人财产的规定在深圳地区以外的法院可能存在一定的衔接障碍，该规定目前主要适用在深圳市范围内的上下级法院之间，其他地区的财产执行可能面临无法中止的风险。 尽管各指引相关规定存在差异，全国尚有很多其他地区未出台具体规定，实践中为保障债务人企业在预重整期间的财产安全，可尽量争取法院的支持，由法院在地域管辖范围内，甚至省级范围内努力协调相关法院和执行机构暂缓对债务人财产的执行。 9．对外借款 5个指引中仅有《深圳指引》及《吴江指引》明确规定，债务人因持续经营需要，经法院批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”）中共益债务的相关规定由债务人财产随时清偿。《吴江指引》更是进一步明确，债务人可以为前述借款设定抵押担保。 预重整期间引入增量资金，用以维护债务人企业正常经营，对于化解债务人企业危机、稳定经营情况至关重要。值得关注的是，如法院最终未裁定受理重整申请，预重整期间对外借款的清偿顺序及保障并未明确，导致预重整期间增量资金的安全性仍存在一定风险。实践中可考虑通过资金封闭运营管理机制、与其他债权人达成索赔优先权的约定、要求债务人企业提供担保措施等方式隔离借款形式注入的增量资金与债务人企业之间风险的交叉。 10．债委会的设立 除《深圳指引》未述及债委会设立事宜以外，《温州纪要》明确提及政府应召集主要债权人成立债权人会议；《北京指引》提及临时管理人可以参照企业破产法有关债权人会议的规定，组织债权人成立临时债权人委员会；《南京指引》及《吴江指引》作出一致性约定，债权人可自行或在有关部门的牵头组织下成立债权人委员会。当中《温州纪要》将债权人会议的成立规定为必须事项，而其余3个指引为允许性事项。 尽管相关规定存在差异，但可见实践中，对于债委会的成立，以及债委会的参与对于化解债务人企业危机、提高重组效率的正向作用较为重视。笔者认为，扩大及深化债委会在预重整阶段的参与，可减少由于预重整阶段债权人参与范围不够而导致重整方案无法在进入司法重整程序后获得最终批准的风险。 11．府院联动的外部保障安排 5个指引中，《南京指引》及《吴江指引》就外部保障作出了阐述，分别为，“债务人、债权人、管理人等应当积极取得当地政府的支持和帮助，落实企业破产处置协调联动机制有关文件要求，充分发挥政府在预重整中组织协调、维稳处置、招商引资、政策扶持等方面的职能作用”；以及，“债务人、临时管理人，应主动借力已建立的破产审判府院联动机制及银行业金融机构监管部门、税务管理部门等机构制定出台的关于鼓励、推动债务重组的意见规定，积极争取信贷支持、政策扶持，为预重整工作的顺利开展创造有利的外部条件”。其余指引未明确述及。 对于一定规模企业的重组，离不开府院联动机制及政府的支持和帮助，国有企业及上市公司更是如此，在指引中描述该等保障内容具备合理性，一定程度下也可促使政府及相关部门增加在化解企业债务危机工作上的参与度。 从上述5个地方预重整制度相关指引的对比来看，在该等地区预重整制度的性质已确立，内涵逐渐丰富，但同时也存在着一些待厘清以及待进一步检验的事项，而缺乏全国范围内的立法或规范也给预重整制度的推行及实践带来一定的问题。 结语 相信在《改革方案》和《九民纪要》的引导下，已出台指引的地方会根据司法实践逐渐完善相关程序规则，未出台指引的地方会逐步明确适用的指导性意见，也可期待全国范围内适用的预重整制度规范或指引发布。同时希望通过充分利用预重整制度，困境下的债务人企业能够成功化解危机，得以重生。 苏颖：德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）,经理 ①《温州纪要》是指2018年12月27日温州市人民政府办公室发布之《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》 ②《深圳指引》是指2019年3月25日广东省深圳市中级人民法院发布之《审理企业重整案件的工作指引（试行）》 ③《北京指引》是指2019年12月30日北京市第一中级人民法院发布之《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》 ④《南京指引》是指2020年1月20日南京市中级人民法院发布之《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用 提升企业挽救效能的审判指引》 ⑤《吴江指引》是指2020年2月19日苏州市吴江区人民法院发布之《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》 参考文献： [1] 尹悦红：“用预重整规则架起庭外重组和庭内重整衔接的桥梁”，载中国破产法论坛公众号，2020年2月27日。 [2] 王欣新、郑志斌：“完善重整挽救制度 优化东北营商环境”，载《中国审判》，2020年第1期。 [3] 李曙光、郑志斌主编: 《公司重整法律评论》，法律出版社，2019年12月。 [4] 江丁库主编：《破产预重整法律实务》，人民法院出版社，2019年11月。 [5]李曙光主编：《破产法评论》，法律出版社，2018年8月。 |
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