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作者简介：丁钰，北京盈科（上海）律师事务所高级顾问。 文章来源：首发于“芥莘斋行政法实务笔记”微信公号，感谢作者授权。 【按】本次分享的主题是治安管理行政处罚领域的行政案件实务要点。自“工伤潜规则”系列发布后，接到多位读者的咨询，有来自北京、辽宁、黑龙江、河南、江苏的建筑工人、学校教师咨询工伤事故的处理，当然能为大家带来一些有用的信息是我的福报，再次感谢大家的信任。但我不鼓励免费咨询，这里也为各地的各地政府公共法律服务做个广告，“12348”法律援助热线是政府司法行政部门设立的面向广大人民群众的官方法律援助通道，如需专业咨询可以拨打求助。当然，我仍然欢迎对于工伤认定等行政法律实务有困惑、有困难、有需要的读者与我联系（可在后台留言）。 以下为正文： 实践中，“互殴型”治安管理行政处罚案件是公安类行政案件比较常见的类型，也是作出有关处罚决定后，当事人容易不服、提起行政复议或诉讼的一种案件类型。一言不合即动手，只要动手，且互不谅解，就容易被处以治安行政处罚。当事人往往有时想不通，“是他先动手的”，“难道不能打回去？”等等问题在冲动后往往更想不明白。对公安机关而言，存在以下几个实务难题： 1、办案程序需以《公安机关办理行政案件程序规定》为指南针，但和刑事案件办案程序相比，真的可以稍微不严格吗？ 2、对于一过性的行为，往往取证成难题：处警到现场，人打也打过了，到底谁先动手，谁情节更严重，得依赖口供及证人证言，如何通过目击证人将主观性表述连成完整的证据链尽可能还原事实并且确定各自的违法责任？ 3、一巴掌下去或者一脚下去，因伤情不明显，如何界定情节是否严重？ 4、“互殴型”治安案件是否存在正当防卫的可能性？ 上述问题将以一个案例（案例为改编案件）来解剖麻雀，给各位看官说上一二。 2014年11月26日9时58分，某市公安局X派出所（下称X派出所）接110指令称：在该市S路26号，报案人称有纠纷。民警甲与乙出警前往，经现场了解，系金某某与鲍某某等人因之前的经济纠纷发生争执，后双方互相殴打。民警遂将金某某送至医院治疗，并将涉嫌殴打他人的嫌疑人鲍某某口头传唤至派出所询问。 （为方便阅读，锁定本案的两位事主：金某某和鲍某某）。 2014年11月26日16时21分至16时55分，X派出所对鲍某某作询问调查，鲍某某主要陈述为：我是某工厂老板，今天9点30分接到老婆电话说有一个叫金某某的人来我厂里偷拍照片，我就马上赶回去了。等我赶到厂里后我就发现他站在我的厂门口，我就问他过来拍什么照片，让他有什么事情该法院起诉就起诉。因为我车子开到厂门口的，所以对方诬陷我要开车撞他，我们就吵了起来，他先动手打了我的腹部，我也还手的，先前他到厂里拍照，被我的工人赶了出来，产生了肢体冲突，具体什么情况我不清楚。他用来拍照的手机掉在水里，可能是把他赶走的时候弄到了水里，我们之间是有经济纠纷的，我们打了两年的官司，法院判下来他输掉的，他心里不平衡，所以经常过来闹事；……他打了我腹部一拳，我还手用脚踢了他两下，踢到了他的脚上，我们互相推来推去，……没有使用工具，……我看他就头部肿了，没有明显外伤，我的腹部左侧有点疼痛，但无大碍。 2014年11月26日18时12分至18时55分，派出所对金某某进行调查，其主要陈述为：今天早上9点多我到该厂去找货，并拍照取证，是为了控告工商局和环保局行政不作为。我有一批30多万的货在这个厂，我和对方在2012年9月10日产生了经济纠纷，但是因为某些原因法院判我输。我过去拍照被对方的老婆用手拍了我的手机，把我的手机弄到水里，对方老婆把我拉到了厂外面，后来对方开车来想撞我，但是我躲闪掉了，所以对方没有撞到我，后来对方的老板鲍某某过来打我的，还有两个工人也围着我并打我，我挡的比较多，我当时就蹲在地上抱着头被对方打，打了大概4、5分钟，对方老婆出来劝架，我后来报警的；……鲍某某老婆把我拉出厂外，并把我的手机弄到水里，鲍某某以及2个工人围着我，鲍某某主要动手打我的，他先用脚踢我的肚子，我就蹲下来抱着头被一阵乱打；……没有使用工具；……我头部有外伤，后脑勺肿胀，腹部疼痛。 2014年11月27日，X派出所受理此案。 2014年11月27日，市公安局对鲍某某、金某某所受损伤作出鉴定，结论为：鲍某某不构成轻微伤，金某某头部之损伤属轻微伤。 根据调查，市公安局认为“2014年11月26日上午，金某某、鲍某某在该市某厂门口，因琐事发生口角，后双方相互殴打致伤”。2014年11月28日20时5分，市公安局对金某某作出行政处罚告知，告知其违法事实，根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定拟其处行政拘留三日的处罚，并告知其陈述申辩权。金某某当场提出是冤枉的，没有动手打人。同日，市公安局作出本案的行政处罚决定。决定认定：2014年11月26日上午，金某某在某厂门口，因琐事与鲍某某发生口角，后金某某将鲍某某殴打致伤。根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定给予金某某行政拘留三日的处罚，自2014年11月28日至2014年12月1日止。同时，市公安局对鲍某某亦作出了行政拘留五日并罚款二百元的行政处罚。 金某某后不服，先提起行政复议后被维持，又提出行政诉讼。 本案中，金某某怀疑民警办案不公，要求办案民警甲回避。那么基层派出所遇到治安案件当事人申请回避应如何处理？
根据《公安机关办理行政案件程序规定》第十七条的规定，当事人及其法定代理人要求公安机关负责人、办案人民警察回避的，应当提出申请，并说明理由。口头提出申请的，公安机关应当记录在案。第十八条，对当事人及其法定代理人提出的回避申请，公安机关应当在二日内作出决定并通知申请人。
本案中，基层民警如果只将回避申请记录在案，并未做出处理，该程序就可能存在问题。实践中，治安案件的办案程序往往没有刑事案件办案程序严格，但无疑，一旦当事人发现这个程序的违法点，这些不规范往往可能是未来行政诉讼的一个败诉点。 此外，在该规定的第十九条规定了指令回避的情形：公安机关负责人、办案人民警察具有应当回避的情形之一，本人没有申请回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的，有权决定他们回避的公安机关负责人可以指令他们回避。第二十条还规定了鉴定人和翻译人员需要回避的情形，适用上述规定。 还有一个重要的法条值得关注，那就是第二十一条： 在公安机关作出回避决定前，办案人民警察不得停止对行政案件的调查。
本案中，金某某在公安机关告知了其拟做出行政处罚的事实和理由后，进行了申辩。实践中，对待当事人的陈述与申辩，有的基层单位走过场，如果漏了复核程序也会出现程序违法情形，对此，该规定的第一百四十五条规定了陈述与申辩的复核程序：违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。公安机关不得因违法嫌疑人申辩而加重处罚。 本案中，两事主因各自有伤情，均作了伤情鉴定，伤情鉴定的结果对案件的定性和量罚有着至关重要的作用，关于伤情鉴定程序启动的必要性，也就是哪些情况下的治安案件必须要做伤情鉴定（不局限于殴打行为），即伤情鉴定作为法定程序之必要的情况为：“第六十八条，人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议；（四）其他应当作伤情鉴定的情形。”如果被侵害人提出伤情鉴定，公安机关置之不理，或者其他应当进行伤情鉴定而未做伤情鉴定的情形，可能影响案件的事实定性的，一旦受害人认为处理结果不满意，公安机关也有可能有败诉风险。 本案中双方当事人均要求进行伤情鉴定，金某某构成轻微伤，鲍某某不够成轻微伤。至于鲍某某虽不构成轻微伤，但伤情鉴定的结论中显示其左侧肋骨处存在淤青，并有照片和病历资料佐证。 之所以拿本案来解剖麻雀，是因为本案的事实认定过程很大程度上在还原事实上符合“互殴型”案件的特点，案发现场没有摄像头，还原事实除了现场的勘察，最主要的是对多份证人证言的反复比对，并且结合其他书证、物证、鉴定结论形成相关证据链。 关于治安案件中证人证言的采纳，《公安机关办理行政案件程序规定》中有以下规定： 第二十六条，凡知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。第五十九条，询问被侵害人或者其他证人前，应当了解被询问人的身份以及被侵害人、其他证人、违法嫌疑人之间的关系。办案人民警察不得向被侵害人或者其他证人泄露案情或者表示对案件的看法。 本案中，除了两事主金某某和鲍某某的陈述，先后出场亮相的证人证言摘录如下，按照上述规定，必须考虑证人与违法嫌疑人之间的身份关系，笔者将逐一标注。 【第一份】警方对徐某某的询问笔录，徐某某系鲍某某的客户，当日正在厂里拿货。 “你来派出所有什么事情？” “我来反映2014年11月26日在厂里看到鲍老板和一个男的打架。对方那个男子就先动手打了鲍老板身上一下，鲍老板踢了对方一下” “双方身份？” “一边是鲍老板，另一个我不认识，身高165左右，体型中等” （警方提供三幅包含违法嫌疑人在内的照片给其辨认） 徐某某表示辨认不出。 【第二份】警方对殷某某的询问笔录，殷某某系相邻工厂的工人。 “我是在厂后面的一个厂房里上班的，前天他们厂里起纠纷的时候我正好看到。后来那个男的先拉了以下鲍某某的衣服，鲍某某推了那个男的一下，那个男的就打了鲍某某身上一拳，鲍某某就踢了对方一脚，后来就拉拉扯扯在一起了” “那个男的就打了鲍某某身上一拳，打在胸口或者腹部那个位置” “我不认识对方，身高165cm左右” （警方提供辨认三幅包括违法嫌疑人在内的照片给其辨认） 殷某某能够辨认出金某某。 【第三份】警方对鲍某某弟弟的询问笔录。 “你为何来派出所报警？” “昨天我们厂里有人过来偷拍照片，我们老板和对方打了起来，我昨天看到这个事情，来向公安机关说一下，金某某看到我们家老板就上前一拳打在了他的左侧腹部，老板就踹了金某某一脚。我就知道我家老板左侧腹部疼痛。 （警方提供三幅包括包括违法嫌疑人在内的照片给其辨认） 鲍某某的弟弟能够辨认出金某某。 【第四份】警方对鲍某某妻子的询问笔录。 “双方是怎么打架的？” “我没有看到，因为我把金某某拉倒场外后我就回到了办公室招待客户（徐某某），但是听说金某某先一拳打了我的老公，我老公再还手拿脚踹了对方。” “双方受伤情况？” “我老公的左侧腹部疼痛，其他我就不清楚了” 对上述证人证言所作分析，即为了分析金某某的违法事实是否存在。鲍某某作为受害人其本人证言以及当时在案发现场的目击证人鲍某某的弟弟均指认金某某打了鲍某某，并且鲍某某的弟弟通过辨认进一步指认金某某殴打鲍某某。 具体分析如下：鲍某某作为被害人其本人陈述的证明力相对较弱，鲍某某的弟弟作为受害人的亲属及其员工，与鲍某某存在利害关系，其证人证言的证明力也相对较弱。此外，徐某某（鲍某某的客户）证言指认“一名男子”殴打了鲍某某，但其表示不认识该男子且不能辨认该男子为金某某，因此徐某某的证言不能作为定案的直接证据，只能作为间接证据；辛某某的证言表示“听说金某某先打了一拳我老公”，其并未亲眼看见金某某殴打了鲍某某，因此其证言也只能作为间接证据。 综上，单独依靠证人证言以及被侵害人陈述暂无法单独形成证据链。上文提到，鲍某某的受伤部位照片能够看出鲍某某左边肋骨附近确有淤青，和其本人描述的受伤部位基本一致，再结合其他证人证言综合判断，能够认定金某某殴打了鲍某某的事实存在。 解决了证据关联性和真实性的问题（假设合法性均无异议），还需要考虑证明标准问题。在治安类行政处罚案件中，应当采用一种低于排除合理怀疑、但高于高度盖然性的证明标准进行进行事实的重构。本案中，金某某主张自己是有正当防卫的，但其并未有说服力的证据，而本案的证人证言以及伤情鉴定结论中所附照片能够证实，金某某对鲍某某实施了殴打行为。 本案中，金某某与鲍某某因民事纠纷未得到解决发生互殴，从伤情来看，金志某某受伤程度明显大于鲍某某，而处罚结果上，鲍某某受到五日的行政拘留及罚款三百元的处罚，金某某受到三日的行政拘留，虽然其处罚幅度均在《治安管理处罚法》规定的范围之内，但对金某某而言确有偏重。 但也考虑到金某某私自前往鲍某某的工厂拍摄其工厂是否存在污染的挑衅行为在先以及金某某确有殴打鲍某某的违法行为存在，对金某某的处罚行为并无明显不当。 好了，解剖麻雀到此结束，看似简单的治安处罚案件其实并不简单，需要来来来回回在规范与证据之间不断检视。本案系改编自过去办理的一起申诉案件，部分事实为分析需要已作改动，切勿对号入座。 |
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