最高院：约定先实现的债务人抵押物现值远超债权，不可单诉保证人

秀秀哥哥 2018-07-02

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作者：初明峰刘磊

最高院：约定先实现的债务人抵押物现值远超债权，不可单诉保证人

裁判概述：

在主债权附着债务人的担保物权的情形下，在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权情形下，乾安支行不起诉、不追加天安公司视为其放弃抵押权，两保证人在抵押物价值范围内免除保证责任。

案情摘要：

1、天安公司与中国农业银行乾安支行签订《流动资金借款合同》：借款金额17670.7万元，借款用途为借新还旧。

2、乾安支行与索普公司、儒仕公司签订《保证合同》：索普公司、儒仕公司、为上述借款提供连带责任保证；其中，《保证合同》第6.14条约定：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。

3、乾安支行还与债务人天安公司签订了《最高额抵押合同》，其中第11.7条约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担保责任。

4、后因天安公司发生停产情形，危及了乾安支行债权安全，乾安支行提起诉讼：要求保证人承担保证责任，偿还借款。

争议焦点：

乾安支行不起诉、不追加天安公司能否视为其放弃抵押权的行为，即索普公司、儒仕公司能否免除保证责任？

法院认为：

本院认为，本案并不属于乾安支行可以选择起诉的范畴，对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉，即应视为放弃抵押权的行为。如之前本院所曾指出，因本案债权不仅附着物保而且对实现物保有着明确约定，故依据《物权法》第一百七十六条的规定，乾安支行'应当按照约定实现债权'，即应当先向天安公司并丁醇公司主张最高额抵押权以实现其债权。

另查明，就乾安支行放弃抵押权的价值而言，一是本案最高额抵押担保的最高债权本金余额明显大于乾安支行本案主张的主债权金额。二是列入抵押物清单的抵押物评估总价值以及设定抵押价值亦远远超过乾安支行本案主张的主债权金额。三是本案并未流失的不动产抵押物价值依然大于主债权金额。

在此必须指出的是，以上各抵押物评估价值，如果其中存在因抵押物抵押时的评估价值与设定抵押价值虚假评估或高估而引发债权实现时抵押物价值贬损可能的话，则应由乾安支行自行承担该可能之后果，与索普公司、儒仕公司无关，因为索普公司、儒仕公司并未参与以上价值评估及其抵押价值的设定；如果由于停产以及市场原因等导致抵押物最终处理时价值贬损可能的话，亦应由乾安支行负责，因这与乾安支行放弃行使或怠于行使其抵押权密切相关，与保证人索普公司、儒仕公司亦无关联；如果以上抵押物最终处理时的价值足以满足乾安支行本案合法债权请求的话，则更无追究本案保证人责任之必要。

综上，索普公司、儒仕公司免除保证责任

案例索引：

（2016）最高法民终40号

实务分析：

本案例中，最高院的观点是在认定债权人与抵押人（债务人自身）存在物保优先约定的情形下，不起诉借款人、不主张债务人提供的物保，推定放弃物保，查明物保价值远高于债权额的，判定保证人免责，本做法无争议。对于最高院延伸的说理部分，笔者认为有讨论和思考的必要。

延伸思考：

讨论债权人'怠于行使'或'放弃'物保对其他担保人的法律效果问题，应当厘清'怠于行使'和'放弃'之不同，进一步结合约定分情形总结债权人两类行为对保证人责任的影响。

笔者认为，'怠于行使'与'放弃'是两个不同的概念，前者是客观事实，是消极作为的状态，后者则是行为，是发出意思表示。当然，实务中对于'放弃'的认定可以对相关行为或事实综合分析后推定，但不能仅以存在'怠于行使'就当然认定'放弃'（最高院观点，笔者赞同）。

在此基础上，应当继续针对物保提供方是债务人本人还是第三人进行细分，第三人物保的怠于行使与放弃情形后续文章展开分析，本文仅就债务人自身物保的情形予以展开，结论是：

情形一，保证人在合同明确承诺：'债权人放弃债务人自物保，保证人继续承担保证责任'的，根据《物权法》第一百九十四条之规定该约定有效，保证人不得以《担保法》一百二十三条之规定否认其在先的承诺。债权人放弃债务人自物保，保证人不免责。

情形二，债权人与保证人没有情形一的约定，仅是保证人承诺债权人可先于债务人物保向保证人主张责任的，如果债权人先主张保证人担保责任，对抵押权仅是怠于行使且不足以构成放弃的，保证人不得主张免责；但如果依据其他证据足以推定债权人放弃或因怠于行使已然造成抵押物全部或部分灭失的，保证人可以在丧失优先受权权益的范围内主张免责。

情形三，如债权人与保证人约定先物保后人保或对于人保物保实现顺序无约定的情况下，债权人放弃或怠于行使债务人提供的物保的，保证人均可在丧失优先受偿权益的范围内主张免责。