陈鹏|| 界定行政处罚行为的功能性考量路径

作者简介： 陈鹏，厦门大学法学院副教授。熊樟林博士曾对本文提出若干详实的意见和建议，谨致谢忱。   

文章来源：《  法学研究》2015年第 2期，为便于阅读已略去引注，引用请以原文为准。

摘要:“制裁性”不能成为在个案中界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，因制裁性标准的两个要素，即行政相对人行为的“违法性”和行政措施为相对人施加“额外不利效果”，身并不周全。是否将某种有争议的行政措施视作行政处罚，关联着能否实现相关立法所期待的维护行政相对人的权利和利益、确保依法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性以及实现程序经济原则等功能。在大体维持形式性界定标准的前提下，将没有必要进入个案的功能要素予以裁减，进而考量各种相冲突的功能的重要性，并借此作出判断，是在个案中界定行政处罚行为的可由之路。在相关判决不断积累的基础上对案件进行类型化处理，能够使此种功能性考量逐步走向理性化。

一、问题的提出

界定行政行为的属性通常是判断该行政行为合法与否的前提。如果某一行政措施属于行政处罚，则意味着行政机关在实施此类活动时应当遵守行政处罚法和其他法规范中关于行政处罚的特别规定，法院在行政诉讼活动中也应据此对相关案件作出判决。但行政处罚法并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列，而是以 “列举 +兜底”的方式指出哪些行政措施属于行政处罚，即依照该法第8条，行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留、以及 “法律、行政法规规定的其他行政处罚”。问题由此而生：伴随着社会生活的复杂化，行政管理的手段也逐渐增多，某些行政管理措施究竟是否属于行政处罚，委实难以获得清晰的答案。

首先，最易引发疑问的是，“其他行政处罚”的范围究竟有多大。按照参与行政处罚法制定工作的全国人大法工委人士的意见，之所以规定这一兜底条款，目的有二：一是将一些没有大量使用但法律规定了的行政处罚囊括其中，二是为今后可能规定的一些行政处罚留有余地。但无论是行政处罚法的条文抑或立法工作者的说明，都没有指出识别 “其他行政处罚”的标准。

其次，对于行政处罚法第8条明文罗列的处罚种类，其范围也不甚明确。如有学者认为，“警告”并不包含通报批评和公告，因警告的适用范围、适用形式、处罚力度、权益损害与通报批评和公告不同。司法实践中，也有法院认为通报不属于行政处罚。但问题在于，警告的具体实施形态究竟如何似乎并未有定论，立法工作者也曾概括地指出警告的形式有很多。可见，预先设想一种警告的实施形态，再将其他行政措施与该预设形态相对照，进而排除那些与设想的警告形态有所不同的行政措施，并不是可行的认知路径。再如，行政处罚法第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从该条款的逻辑结构看来，责令改正或限期改正乃是附属于行政处罚决定，而非行政处罚本身。然而，责令改正或限期改正违法行为有时会以责令停产停业的方式呈现出来，而 “责令停产停业”却是行政处罚法明文列举的处罚形式。这样一来，若如同 《环境行政处罚办法》第12条那样，将 “责令停止生产或使用”明文规定为责令改正或者限期改正违法行为的具体形式，便不免使责令停产停业的属性陷入混沌，容易造成法院在司法实践中态度的不一致。

多年前，胡建淼曾系统地探讨如何界定行政处罚行为，提出以实质标准作为识别 “其他行政处罚”的路径。近年来，这种对行政处罚之界定方式进行系统研究的著述已不多见，学术界更倾向于探究某种个别行政措施是否属于行政处罚，如征收社会抚养费、公布违法事实、责令改正等。在探讨这些个别问题时，论者也时常引入某种实质性的判断标准。在本文看来，根据这些实质标准来判断某种行政决定是否属于行政处罚，本身亦有可反思之处，因而在那些涉及界定某种行政措施是否属于行政处罚的案件中，需要采取更为融贯的判断方法。以下将首先探讨实质判断标准的不足，随后在规范分析与案例研究的基础上，梳理出将争议行政措施界定为属于或不属于行政处罚分别能够实现的行政处罚法他相关法律所期待的功能，并将这些功能作体系化整理，最后探讨一种在个案中界定行政处罚行为的 “功能性考量”路径。

二、实质判断标准的不足之处

实质判断标准的提出，建立在对形式判断标准的反思基础之上。胡建淼归纳了判断某一行政措施是否属于 “其他行政处罚”的两种形式标准：一是观察法律、行政法规规定的行政处罚在形式上是否与行政处罚法第8条所罗列的六种行政处罚相同，以判断其属于“本行政处罚”抑或 “其他行政处罚”；二是观察法律和行政法规是否明示某一行政措施属于行政处罚，或某一行为是否被列入 “罚则”或 “法律责任”的栏目内。某种行政处罚究竟是 “本行政处罚”还是 “其他行政处罚”，涉及行政处罚的设定问题；而某种行政决定能否被归入行政处罚的行列，则涉及是否适用行政处罚法及其他法律关于行政处罚的特别规定。对此，胡建淼指出，将列入 “罚则”或 “法律责任”栏目下的所有行政措施都归为行政处罚，或者将没有列入该栏目下的措施都排除于行政处罚之外，有失周全，因而需要引入某种实质判断标准，即以行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性以及一次性作为行政处罚的主要特性。行政性、具体性、外部性、最终性是多数行政决定的一般特性，而 “一次性”则主要可被用来区别行政处罚与作为行政强制执行之手段的执行罚。在行政强制法实施之后，执行罚作为行政强制执行的特性已无须多言。因而，按照这种界定，“制裁性”乃是行政处罚之实质标准的核心。事实上，在学术界将行政处罚界定为某种制裁，或以制裁性作为行政处罚的本质特征时，在当前的行政诉讼实践中，法院亦时常以某种行政措施是否具有制裁性或惩罚性作为判断该措施是否属于行政处罚的标准。

理论上讲，如果某种行政措施带有制裁的性质，则其应具备两个要素：一是该措施针对的是相对人违反行政管理秩序的行为，或者说以违法行为的存在为前提；二是行政机关为相对人施加了 “额外之不利效果”。若仔细观察，或许可以发现，这两个要素皆值得反思。

首先，相对人的某种行为是否具有违法的性质，本身便是模糊的。如关于征收社会抚养费是否属于行政处罚，有学者认为，计划生育是宪法所规定的义务，缴纳社会抚养费乃是因违背法定义务而承担法律责任，这实际上与行政处罚的本质是一致的。反对意见则认为，宪法义务更多是政策性的宣示，在具体案件中不能从宪法的条款中直接推论出公民所承担的法律义务和法律责任，虽然人口与计划生育法将宣誓性的宪法义务转化为实实在在的法律义务，但是从该法第23条规定了国家对实行计划生育的夫妻按照规定给予奖励，以及从该法第41条使用的是 “不符合”生育政策而非 “违反”生育政策这一中性用词来看，超生只是阻碍了国家的人口发展规划，而不是违法。

其次，被行政处罚法第8条明文列举的行政处罚种类是否都具有施加 “额外不利效果”的性质，也引发了质疑。如关于 “没收违法所得”是否具有惩罚性，章剑生认为，行政相对人对通过行政违法行为所获得的利益不具有合法拥有的依据，因而没收违法所得并非剥夺相对人合法拥有的财产，不具有如同罚款那样的惩罚性，充其量只是一种 “追缴”行为。针对冯军提出的由于没收违法所得会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，因而属于行政处罚的观点，章剑生指出，行政强制措施也会产生同样的效果，因此产生心理和精神效果并不是行政处罚的本质属性。应当说，如果没收违法所得时应将生产经营成本一并没收，则由于相对人投入的成本原属合法财产，予以没收或许带有施加 “额外不利效果”的意味。但问题在于，行政处罚法本身并未明示此种处罚方式是否应予扣除成本，一些规范性文件甚至要求行政机关没收违法所得时应扣除成本，如 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条第1款即声明，工商行政管理机关认定违法所得的准则，是以当事人所获得的全部收入扣除直接用于经营活动的适当的合理支出。当然，理论上存在一种消解这种难题的法解释路径，即由于行政处罚皆带有惩罚性、制裁性，因而应当为相对人施加 “额外不利效果”，在计算违法所得时将生产经营的成本一并计入。然而，如果采取这种解释，仍可能有难以接受的情形。例如，国家食品药品监督管理总局曾在一个批复中指出，一般情况下，药品管理法、《药品管理法实施条例》中的 “违法所得”是指 “实施违法行为的全部经营收入”，但药品经营企业、医疗机构虽然销售或使用假药、劣药，却未违反药品管理法和 《药品管理法实施条例》有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，“违法所得”仅指 “售出价格与购入价格的差价”。在计算违法所得时进行这种区别对待，一方面是行政机关合理裁量的结果，另一方面也体现了公权力的谦抑性，单纯为了维持没收违法所得的制裁特性便否定这种区别对待，或许并不值得。再如，责令停产停业也是行政处罚法明文列举的行政处罚种类，但是否所有责令停产停业都有施加 “额外不利效果”的性质，也值得反思。如果当事人的生产经营本身是在违法状态下实施的，如实施未经规划环评的生产经营活动等，则责令停产停业无非是中止违法状态，而不是限制或剥夺原属合法的生产或经营资格。

可见，以 “制裁性”作为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，既不那么明确，又难与实定法体系相融贯。无怪乎对于同一种行政决定，如责令限期拆除违法建筑物或构筑物，有法院认为具有制裁性，有法院则否认其作为制裁的性质。为此，便需要探寻其他识别路径。

三、界定行政处罚行为的功能体系

在争议各种行政措施是否属于行政处罚的背后，隐藏着某种价值关怀，即在缺少系统的行政程序立法的状况下，行政处罚法对行政机关的约束以及对行政相对人的保护显得尤为重要。譬如，即便认为征收社会抚养费不属于行政处罚的论者也承认，在某些情况下适用行政处罚法中的一事不二罚等制度和原则有利于保护当事人的权利。再如，对于公共警告这种属性存在争议的行政措施，有学者指出，若将其归类为行政事实行为，则容易使之逃逸出行政处罚的治理体系之外；若将其定性为行政处罚，则在行政法上有一套完备的效果机制与之相配套，可以使其合法性、程序、救济手段等一系列问题迎刃而解。又如，有学者虽然认为公布违法事实可能视情况的不同而分别被定性为行政处罚中的声誉罚、行政处罚结果公开、行政强制执行和公共警告，但同时也承认，无论何种属性的公布违法事实行为，都应规定某种形式的听证程序，且应当加入时限的设计，防止行政机关拖延实施造成二次损害，而听证程序在行政处罚法中已有相关规定，时限的设计亦体现在行政处罚法第29条规定的追责时效当中。由此观之，在个案中将属性有争议的行政措施理解为行政处罚，从约束行政机关、保障行政相对人权利的角度出发，似乎更可接受。无独有偶，在我国台湾地区，所谓的 “行政罚”也以制裁性作为特征要素，因而对于停工、停业等在制裁性质之外还伴有其他目的的行政措施究竟能否被认作行政罚，便有学者提出，鉴于划归行政罚对人民权利的保障密度较高，毋宁将其解释为行政罚。

初看起来，从行政处罚法对相对人的保护这一角度出发，将性质有争议的行政措施从宽界定为行政处罚具备一定的吸引力，但实际上这种思路并不完全可取。一方面，将性质有争议的行政措施认定为行政处罚，并不必然有利于保护当事人；另一方面，维护当事人的权利和利益也并不是界定行政处罚行为所欲和所能实现的唯一功能。为此，有必要梳理出与界定行政处罚行为相关的法的功能体系，从而检视 “从宽”和 “从窄”认定所能分别实现的特定法功能。

（一）维护行政相对人的权利和利益

首先，是否将某种行政措施定性为行政处罚，涉及行政相对人受到何种程度的程序性保护。对于那些属性有争议的行政措施，如果界定为行政处罚，则意味着行政机关应当遵从行政处罚法的程序性规定，相对人的程序权利应受保障。司法实践中，对于一些为相对人课予负担或施加不利影响的行政决定，行政机关时常不遵循听取陈述或申辩、告知救济途径等程序，法院也时常将此类行政决定排除出行政处罚的行列，从而认可其合法性，如城管执法局通知电信运营企业暂停违法张贴的招租广告中所载明的电话号码的使用，[30]公安部门作出的强制隔离戒毒决定等。就此种情况而言，将某些行政决定视作行政处罚，对于维护相对人的权利和利益而言具有积极意义。但如果其他法律为行政机关设定了特殊的甚至更为严格的程序约束，则将争议行政措施理解为行政处罚，便会排除其他法律为相对人提供程序性保护的可能。譬如，责令限期拆除的属性虽然存在争议，但按照行政强制法第44条的规定，行政机关限期当事人自行拆除违法建筑物之时应当予以公告。然而有时在司法实践中，针对行政相对人提出的责令限期拆除作为一种行政强制执行的方式应当予以公告的主张，法院却认为城乡规划法将责令限期拆除置于 “法律责任”一章中，因而该决定属于行政处罚，无须公告。应当说，从行政强制法第44条的条文结构角度观察，公告限期拆除是行政机关强制拆除的前提条件，无论限期拆除决定是否属于行政处罚，都不能免除行政机关的公告义务，但法院将限期拆除决定理解为行政处罚，并由此排除行政强制法规定的公告程序的适用，在一定程度上反映出司法实务中存在行政处罚只适用行政处罚法，而不适用行政强制法有关规定的倾向。此时，将这类行政措施理解为行政处罚，反而无助于相对人获得法律确立的程序性保护。

其次，如何界定行政处罚行为关联着起诉期限对行政相对人的影响。按照修改前的行政诉讼法第39条的规定，具体行政行为的起诉期限通常为3个月，但法律另有规定的除外。修改后的行政诉讼法第46条将起诉期限延长为6个月，但法律仍可做例外规定。对于某些领域的行政处罚决定，法律特别规定了较短的起诉期限，如野生动物保护法第39条规定的行政处罚起诉期限是15日。这样一来，如果将一些属性有争议的行政措施理解为行政处罚，则相对人向法院提起诉讼的时限便被缩短。广州市的一起案件间接涉及了这一问题。该案中，对于没有办理环境影响评价手续的餐饮业经营者，环保部门作出责令停止餐饮项目生产的 《行政处理决定书》。该决定虽未遵循行政处罚程序，却按照修改前的环境保护法第40条关于环境行政处罚起诉期限的特别规定，在决定书中告知相对人在15日内向法院提起行政诉讼。尽管责令停产停业是行政处罚法第8条明文规定的行政处罚种类，但一审法院认为，按照环保部制定的 《环境行政处罚办法》第11条和第12条的规定，环保部门实施行政处罚时，应当作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式包括 “责令停止生产”，且该办法明示 “行政命令不属行政处罚，”“行政命令不适用行政处罚程序的规定”，因此，环保部门未遵循行政处罚程序虽不违法，但其告知存在瑕疵，应予纠正。再者，按照行政强制法第44条和第53条的规定，对于行政机关强制拆除和申请人民法院强制执行，法律设定了起诉期限届满的要件，如果法律特别规定的行政处罚起诉期限少于行政诉讼法规定的一般起诉期限，则将性质有争议的行政措施界定为行政处罚，亦不利于维护行政相对人的权利和利益。

再次，行政处罚的界定还关联着行政相对人的诉讼便利以及获得更为公正的审判的可能性。 “原告就被告”是行政诉讼地域管辖的一般规则，但修改前的行政诉讼法第18条、修改后第19条的规定则为这个一般规则嵌入了例外，即行政相对人若对限制人身自由的行政强制措施不服，则管辖法院既可以是被告所在地的人民法院，又可以是原告所在地的人民法院。按照实际参与行政诉讼法立法工作的人士的看法，这样规定的主要理由是，“有的执行限制人身自由的行政强制措施的场所与作出行政强制措施的行政机关所在地不在同一行政区域，有的被行政强制措施限制人身自由的公民所在地与作出行政强制措施的行政机关所在地不在同一行政区域，为了便于公民提起诉讼，所以作出特别规定”，劳动教养、收容审查等行政措施皆可适用。可见，虽然该条款在文义上指涉的是限制人身自由的 “行政强制措施”，但此处的行政强制措施并不当然等同于行政强制法所规定的行政强制措施，而是比行政强制法规定的行政强制措施的范围更为宽泛。按照 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 （以下简称为 《若干解释》）第9条第2款的规定，如果行政机关基于同一事实，既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施，则相对人既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼。这一规定在字面上将对相对人人身实施的行政处罚纳入其中。但由于 《若干解释》并未提及行政机关仅仅作出限制人身自由的处罚决定的情形，因此在司法实践中，如果行政机关仅作出行政拘留的处罚决定，而未涉及财产处罚，法院仍然经常以行政拘留不属于行政强制措施为由排除 《若干解释》第9条第2款的适用。可见，如果将强制戒毒等限制人身自由的行政措施理解为行政处罚，事实上很可能为相对人提起诉讼带来不便。再者，由于适用 “原告就被告”的一般规则可能致使法院的案件受理和判决受到行政机关的影响，[36]赋予相对人选择管辖法院的权利，对于相对人获得更为公正的审判而言就显得更为重要。可见，此时将有争议的限制人身自由的行政措施排除出行政处罚的行列，纳入行政诉讼法规定的行政强制措施范畴，或许更有助于相对人维护其合法权益。

最后，行政处罚的界定还可能影响相对人的案外利益。部分规范性文件将 “受过行政处罚”作为丧失某种资格或者后续从重处罚的要件。如按照 《国家食品药品监督管理总局采购与招标管理办法》第6条的规定，获得采购或招标代理机构的条件之一，是在过去三年内没有因违法行为而受过行政处罚的不良记录；按照 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚的，若生产、销售假药，则应酌情从重处罚。此时，如果将公布违法事实等属性有争议的行政措施理解为行政处罚，则会对相对人的利益产生负面影响。

（二）确保依法行政

制定行政处罚法的立法者对该法所期待的功能有二：一是以行政机关为对象的合法性证明功能，二是以行政处罚的当事人为对象的权益维护功能。虽然在行政处罚决定的形成过程中，这两个功能融合一体发挥作用，但从理论和价值的角度出发，两项法定功能可以彼此独立发挥作用。是否将某种行政措施界定为行政处罚，也可能产生这样的功能分化，即一方面关联着私人主体合法权益的保护，另一方面关联着行政处罚法和其他相关法律对依法行政的要求。

两种功能的区别或许可以通过一个案例得以体现。在该案中，南京市秦淮区城管执法局根据 《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的有关规定，以 《限期拆除决定书》的形式责令当事人限期拆除违法建筑。当事人提出，国务院法制办曾在一个答复中指出，根据行政处罚法第23条关于 “行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，当时的城市规划法第40条规定的 “责令限期拆除”不应当被理解为行政处罚，因而责令限期拆除性质上不属于行政处罚，不应当适用 《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》，且根据城乡规划法的规定，责令限期拆除的职权应由城乡规划主管部门行使，城管执法局无权实施。但法院认为，行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格，城管执法局将限期拆除决定视为行政处罚，按照行政处罚法的规定履行了相关程序后，作出涉案决定书并依法送达，符合正当程序要求，因此当事人认为限期拆除决定不是行政处罚行为且城管执法局无权作出的主张，缺乏法律依据。法院的判决虽然关注行政处罚法对当事人的程序性保护，但这不意味着责令限期拆除的确具有行政处罚的属性，也不能证明城管部门责令限期拆除有组织法上的依据。从行政处罚法第23条的规定来看，责令改正或限期改正违法行为应当附属于行政处罚决定，但城乡规划法第64条既未像土地管理法第83条那样直接将责令限期拆除界定为行政处罚，又未将限期拆除与罚款等相对明确的处罚形式绑定在一起，而只是规定城乡规划部门责令限期拆除的同时可以并处罚款。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》授权城管执法部门按照城乡规划法等法律法规的规定查处违法建筑，至多表明城管执法部门获得了城乡规划部门的行政处罚权，若如前述国务院法制办对原城市规划法相关条文的理解那样，认为责令限期拆除不属于行政处罚，则城管部门的执法活动是否有组织法上的依据，仍值得进一步澄清。

如果说上述案件的判决至少注重了相对人的程序权利，其判决理路尚属可以接受的话，青岛市的另一个案件则提示我们，如果行政机关和法院皆拒绝认可这种程序性保护，则维护权限划分方面的法律规定的实效性具有重要意义。该案中，一审法院一方面认定，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，各城管执法机关集中行使城市规划等方面的有关行政处罚权，因而城管行政执法局有权对涉及城市规划的违法建筑作出处理，另一方面却认定城管执法局的强制拆除决定属于行政强制措施，不属于行政处罚，因而不受行政处罚法约束。原告在上诉审过程中指出了一审法院的前后矛盾之处，但二审法院对此未予以回应。这表明，对行政处罚行为的界定，除了具有维护当事人程序性权利等主观权利的功能之外，还涉及依法行政这一基本原则。

行政处罚的界定还涉及设定行政处罚的合法性。改变行政处罚设定主体混乱的局面，是制定行政处罚法所要重点解决的问题之一，为此，行政处罚法为不同位阶的规范性文件规定了不同种类的处罚设定权。然而，行政处罚法第8条列举的处罚种类究竟意指为何，本身也有模糊之处。如现实中行政机关经常采用的 “公共警告”，从语词的相关性角度来看似乎可被纳入警告处罚的范畴，但正如有学者所指出的，一旦将 “公共警告”理解为警告，则规章便可直接设定，鉴于公共警告可能对当事人造成巨大且不可弥补的损害，因而在法解释上最好将其排除出警告的范围，否则会使轻微违法遭受重大惩罚，从而与行政处罚法及其他立法的精神相抵触。当然，即便不将公共警告理解为警告，也可将其理解为 “其他行政处罚”，正如有学者将通报批评理解为 “其他行政处罚”那样，如此一来，规章便失去了公共警告的设定权，这就能够大体维持行政处罚法预设的按照规范性文件位阶的高低配置严厉程度不同的处罚设定权这一基本规范结构。反之，如果将公共警告这样属性有争议的行政措施全然排除出行政处罚之外，则按照当前的规范状况，任何位阶的规范性文件都可设定这种措施，由规范行政权运作的层面观之，这种局面显然更难以接受。

（三）确保行政管理的有效性

依照行政处罚法第1条的描述，该法的立法目的包括 “保障和监督行政机关有效实施行政管理”以及 “维护公共利益和社会秩序”。就行政管理的公益取向而言，维护公共利益和社会秩序正是有效行政管理的内核。

行政机关维护公共利益有时依赖于行政手段的多样性和灵活性，但行政处罚的控制机制则为行政机关套上了枷锁。如果行政机关试图摆脱这种控制，则必然倾向于将属性有争议的行政措施理解为不属于行政处罚，从而不受行政处罚程序的约束。当法院也认可行政机关的公益诉求时，便有可能认同行政机关对争议行政措施之性质的界定。发生在厦门市的一起案件为这种情形提供了一个例证。该案中，安监局对某冰块销售公司实施安全检查时发现了若干事故隐患，向该公司作出 《责令限期整改指令书》。指令书指定的整改日期届满后，安监局进行复查，并向该公司发出 《整改复查意见书》和 《现场处理措施决定书》，认定该公司使用的氨制冷工质的冷库与居民区之间距离过小，不符合 《冷库设计规范》（GB50072-20122）的规定，因而责令该公司转移液氨，在未转移前暂时停止生产活动。该公司认为，依据 《安全生产违法行为行政处罚办法》第14条的规定，诸如责令停产等现场处理措施应是暂时的，期限不应超过6个月。而本案中，由于冷库没有液氨便无法正常运行，冰块销售企业的冷库若无法正常运行就必须停产，因此安监局责令其转移液氨实质是责令其永久停产，而非暂时停产，故安监局作出的决定属于行政处罚中的责令停产；安监局并未告知该公司有要求举行听证的权利，故其实施行政处罚的程序违法。一审法院认为，《现场处理措施决定书》仅是为确保该公司的人身财产及周边环境安全而作出的临时决定，并非该事件的最终处理结果，不同于行政处罚；该公司的法定经营范围是销售冰块，而非生产冰块，决定书并没有影响该公司的正常经营活动，不属于责令停产的行政处罚；安监局作出该现场处理决定，对于防止发生重大安全生产事故，避免发生重大人身、财产损害，维护安全生产秩序和保障社会公共安全方面均有积极、正面的作用，故安监局实施的该具体行政行为并无不当。二审法院也认为，安监局作出的被诉现场处理决定是基于该公司存在重大事故隐患而采取的暂时性措施，具有临时性和紧急性的特点，其目的是为了预防或制止危险状态以及不利后果，而非对违法事实的最终认定和处理，故被诉具体行政行为属于行政强制措施，不属于行政处罚；鉴于上诉人公司客观存在的重大事故隐患，为防止和避免发生重大安全生产事故，安监局作出的现场处理措施决定并无不当。从该案的判决中可以发现，两级法院的立论逻辑是，判断责令停产是否属于行政处罚的标准是责令停产的目的，而非实际效果，但法院并未论证为何永久停产这一实际效果不能成为判断其是否属于行政处罚的标准。两级法院都强调了安监局的处理措施对于维护生产秩序和保障公共安全、防止和避免重大安全生产事故的重要性，于此或许可以看出，法院在判断责令停产这一措施的性质时，似乎考虑了行政活动的公益诉求。毕竟，如果将安监局的处理措施界定为行政处罚，则一来面临国家安监总局制定的 《安全生产违法行为行政处罚办法》不能设定责令停产的处罚这一合法性诘问，二来会为具体执法活动带来程序上的负担，这种程序性负担将导致执法部门难以如此迅速地排除安全隐患。

此外，界定某种行政措施是否属于行政处罚，也会影响行政机关对于该行政措施所涉及的第三人利益的保护。如在一起土地行政裁决纠纷当中，湖州市国土资源局就两家公司未经审批占用某村集体土地作出行政处罚决定，责令两公司退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款。随后，国土局同意了两公司提出的折价购回被没收的建筑物和其他设施的申请，但两公司并未退还占用的集体土地。为此，该村集体土地承包经营户向国土局提出申请，要求国土局依法向人民法院申请强制执行。在上诉审中，国土局提出责令退还非法占用的土地不是行政处罚，不具有申请人民法院强制执行的条件。对此，法院认为行政处罚法第8条虽未将责令退还土地列举为行政处罚的种类，但土地管理法将责令退还非法占用的土地列入 “法律责任”一章，责令退还土地是否定行为人某些特定行为能力和资格，因而属于行政处罚法第8条第7项规定的 “其他行政处罚”。可见，在涉及第三人利益的情况下，有时将性质有争议的行政措施从宽界定为行政处罚，更有助于督促行政机关有效行使行政管理职权。

（四）维护法的安定性

依照行政处罚法第29条第1款的规定，行政处罚的追责时效为两年，法律另有规定的除外。追责时效制度的设立复合了多重目的和效果，如敦促行政机关提高工作效率、确保办案质量、稳定社会秩序、实现法的安定性功能等。如果将某种属性存在争议的行政措施视作行政处罚，从而适用行政处罚法第29条第1款的规定，则上述功能便可得以实现。其中，提高工作效率、确保办案质量、稳定社会秩序，与前述维护相对人的权利和利益以及确保行政管理的有效性等功能有所重合，而法的安定性则是该条款所特有的功能指向。

（五）实现程序经济原则

在行政诉讼当中，对于违法或者存在裁量瑕疵的行政行为，从尊重行政机关的首次判断权原理出发，法院通常应采取的判决方式是予以撤销，并可要求行政机关重新作出行政行为。然而是否将被诉行政行为界定为行政处罚，有时决定了法院是否可以不采取常规的撤销行政行为这一判决方式，而是直接判决变更行政行为，从而排除行政机关重新考量处罚要件及处罚结果的可能性，以减少行政决定的繁复，使法律关系即刻处于确定状态，实现程序经济的原则。按照修改前的行政诉讼法第54条第4项的规定，法院仅可变更显失公正的行政处罚，修改后的行政诉讼法第77条虽然扩展了变更判决的适用范围，允许法院变更明显不当的行政处罚以及对款额的确定、认定确有错误的其他行政行为，但就那些不涉及款额的行政决定而言，是否将其界定为行政处罚，对于能否适用变更判决从而提升程序的经济性，仍有重要意义。例如，尽管原城市规划法所规定的责令限期拆除决定在性质方面存在争议，但在著名的 “汇丰公司案”中，法院仍然将此一决定视作行政处罚，进而变更了规划局作出的限期拆除决定，直接将违法建筑物中超出拆除必要的部分从限期拆除决定中排除出去。在新行政诉讼法下，仍可期待类似的情况再次出现。

上述功能并非完全列举，随着相关实定法的变动以及司法实践的发展，是否将某种行政措施界定为行政处罚，或许会关联着更多法的功能的实现。

四、基于个案的功能性考量

将性质有争议的行政措施纳入或排除出行政处罚的行列，分别能够实现不同的效果，发挥不同的功能，而上述功能和效果在一定程度上也可被视作作为制定法之基础的价值判断，进而在法解释活动中成为类似于桑斯坦所说的用以解决制定法的歧义、漏洞、包容性过度和包容性不足的 “背景规范”。在具体的司法活动中，可否借助某种功能性考量界定各种行政措施是否属于行政处罚，以便在个案中完成对 “行政处罚”这一概念装置的解释性作业？

在法学方法论体系中，存在所谓的 “结果取向”或 “结果考量”的法解释方法，由此观之，如果在判断某种行政措施是否属于行政处罚时考量了上述功能的实现程度，似乎便是考量了解释行政处罚这一概念的结果。但从另一方面说，维护相对人权利和利益、确保依法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性以及实现程序经济原则也是相关立法的整体目的或个别法律条文的特定目的，因此，如果认可在解释行政处罚的种类及范围时考量这些因素，似乎又落入了传统法解释方法中的目的解释的范畴。功能性考量究竟是一种结果取向的法解释方法，抑或传统的目的解释方法，端赖如何理解结果取向的法解释方法中的 “结果”的概念。对此，一种观点认为，能够被纳入结果考量体系的 “结果”，应当是 “经验上可掌握的状态”，即 “事实结果”，而非法条所表达的 “法律效果”或最终的涵摄结论这一 “法律结果”。在这种观点看来，结果是一种接受真伪评价的事实判断，而不是法的价值判断。由此看来，维护相对人权利和利益、确保依法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性以及实现程序经济原则，尽管也可通过规范的适用获得某种事实上的效果，但这实际上属于经验性的事实与非经验性的衡量无法分离的情形，不是纯粹的事实效果，因而也就不是结果取向的法律解释方法所指涉的“结果”。相反，目的解释则通常被认为是从解释结果的 “有益性”出发，用 “有益性”标准衡量结果，对某一结果是否有益的判断显然不是存在真值判断的事实问题，而前述界定行政处罚所能实现的各种功能便明显属于这种 “有益性”判断的具体标准。另一种观点则认为，法律解释是在语言习惯所许可的语义空间内以论辩的方式展开的，其本质是在支持对特定法律语词赋予意义的各种理由之间进行衡量。在这个以目的为导向的论辩性的选择和决定过程中，解释者需要在相互竞合的不同利益之间达成公正的妥协，以实现效益的最大化。即是说，在解决法律问题之时，解释者应尽可能全面了解某种决定所涉及的各种法益，考量该决定的效果对于各有关法益的可欲性，并考察该决定在事实上带来此种效果的或然性，以此为基础寻找各种利弊的最优且公正的平衡点，或至少使利超过弊。通过这样的衡量方式，解释者便在顾及各相关利益的基础上确定法律规范的效力范围和概念范围，就这一层面而言，法律解释本身便是结果导向的。依照这种见解，“结果导向”的法律解释方法中的 “结果”，本身便既包含了事实认定又包含了法层面的价值判断，而在界定行政处罚行为时考量此种或彼种界定方式所实现的功能，亦在题中。

虽然无论将这种功能考量视作传统的目的解释方法，抑或视作结果导向的法解释方法，在一定范围内都有可予以支持的论据，但毕竟结果导向的方法本身面临的批评较为尖锐，最甚者莫过于认为此种解释方法与司法部门就具体个案定纷止争的属性格格不入，反倒与政治部门政策决定的思维模式有些类似，因而从传统的目的解释方法角度理解功能性考量的正当性与可行性，似乎更为妥适。

关于在解释法律时考虑某种目的因素，黄茂荣曾举一例：对税捐法上的相关规定进行解释时，如果认为税捐法的目的在于为国家筹措经费，那么有疑义时应当作有利于国库的解释；如果认为税捐法的目的在于限制税捐义务的范围与种类，则有疑义时应作有利于纳税义务人的解释。这一示例与本文所关切的问题有所类似。譬如，如果认为行政处罚法及其他相关法律的目的在于维护行政相对人的权利与利益，则在界定某种行政措施是否属于行政处罚时，应考虑何种解释结果更有利于实现这一目的；如果认为法律的目的在于确保行政管理的有效性，则应考虑何种解释结果更有助于维护公共利益。

问题在于，前文所罗列的几种功能类别彼此龃龉，甚至同一功能类别内部不同的具体功能也呼唤对某种行政措施是否属于行政处罚进行不同的界定。此时，便需要建构一种相对具体的个案操作路径，以解决功能冲突带来的法解释效果的冲突。

具体操作的第一步，是识别出真正需要采取功能性考量方法以界定其性质的行政措施。毕竟，法官受制定法拘束是宪法的要求，这就意味着以功能性考量作为界定行政处罚行为的路径，本身并不能架空行政处罚法及其他相关法律的规范性约束。对于那些在规范的文义层面不存在属性争议的行政措施，应当按照相关法律的明文规定确定其性质。例如，既然土地管理法第83条使用了 “对责令限期拆除的行政处罚决定不服”这样的措辞，则无论城乡规划等其他行政管理领域的责令限期拆除决定属于何种性质，从遵循立法者的指示出发，都必须将行政机关因相对人违反土地管理法律法规而作出的限期拆除决定视作行政处罚。即是说，形式标准仍有大体维持的必要，只有面对那些无法从形式标准中推导出其性质的行政措施，方有适用功能考量的空间。

具体操作的第二步，是将那些表面上具有相关性、实际上没有必要进入个案的功能考量予以裁减，以减轻解释者的考量负担。对此可举几种情形作为例证。第一种情形是根据行政措施的对象的特点裁减不必要的功能考量。譬如，责令限期拆除以及责令停产停业的对象必然是行政相对人持续实施的违法活动，即持续进行的违法生产或经营以及违法状态一直持续的建筑物或构筑物。由于行政处罚法第29条2款规定了违法行为有连续或者继续状态的，追责时效从行为终了之日起计算，因而无论某一责令限期拆除以及责令停产停业决定是否属于行政处罚，该决定在时效方面都是被允许的，此时便没有必要将维持法的安定性功能纳入考量范围。第二种情形是根据行政活动自身的特点裁减不必要的功能考量。例如，若司法机关认为某种行政活动具有一定的专业性，因而应当尊重行政机关的首次判断权，则无论某种行政措施是否属于行政处罚，该行政措施显失公正的后果都是被撤销而非变更，这样一来，程序经济方面的考虑便没有必要进入司法机关的视野。第三种情形则与司法活动的趋势有关。举例而言，我国法院在行政裁判当中引入正当程序原则已不鲜见，也就是说，即便法院不认为某种行政决定属于行政处罚，也未必否认行政机关应履行说明理由、听取陈述和申辩、告知救济途径等基本程序性义务。如果司法机关认为行政机关在作出所有对当事人不利的决定之时必须遵循这些程序，则在界定某种行政措施是否属于行政处罚时，也没有必要考虑行政处罚法为当事人提供的这些程序性保护。再如，实践中有法院认为，虽然征收社会抚养费只是一种 “处理决定”而非行政处罚，但同样不得违反 “一事不再重复处理的基本法律原则”。如果这一立场未来被普遍接受，则行政处罚法中的 “一事不二罚”规则对于相对人的特殊保护也没有必要被纳入考量范围。

在裁减掉不必要的功能性因素后，具体操作的第三步便是在相冲突的功能之间确定何者更为重要。在理想的状况下，法解释的结果应当是在各种目的性要素之间获得一种最佳的平衡状态，各种目的性要素在个案中都能被适当地照顾到。具体到个案中，法官便应当在对当事人的正义要求以及整个法律制度的正义要求的指引下，选择他认为最能调和他所考虑的竞争性目的的法解释方案。然而不得不承认，这种理想状况并非时时都能呈现，个案中的行政措施要么被界定为行政处罚，要么被排除出行政处罚的范畴，此时不存在一种能够使所有相冲突的功能都能在某种程度上得以实现的解释结果，因而解释者不得不探寻相冲突的功能当中何者更值得追求。如在前述南京市秦淮区城管执法局责令强制拆除的案件中，法院的判决所隐含的理路便可被理解为，由于行政处罚法为当事人提供了严格的程序性保护，且即便认定城管执法局无权责令强制拆除，由于当事人违法建筑行为证据确凿，城乡规划部门亦有权作出责令拆除决定，从维护当事人的程序性权利、确保程序经济的角度出发，认定责令强制拆除属于行政处罚是较为妥适的。相比之下，要求行政机关的执法活动有无可质疑的组织法依据，从而将责令限期拆除排除出行政处罚的行列，便相对没那么重要。再如，就前述安监局责令冰块销售企业停产的案件而言，仅从判决书当中便可看出法院对于行政管理有效性的认同，如果法院认为液氨泄露或爆炸的潜在可能性乃是较大且现实的威胁，且即刻清除这种威胁的价值胜过行政处罚法当中的听证规定对当事人的程序性保护的话，则法院自然倾向于认定该责令停产的决定不属于行政处罚。

从功能考量的角度解读上述两个案件，并不意味着笔者完全认同两则判决的结果，其他法律适用者和解释者也可能不认同这样的判决。毕竟，功能性考量本质上是一种价值考量，而对于何种价值居于优越地位，难免言人人殊。因指引法律解释过程的正义概念具有相当的复杂性，不同法官拥有不同的正义观念本就完全正常。这就构成了对本文所描述的功能主义方法的一种反诘：如果功能标准或价值标准是不确定的，如何能确保司法机关不会任意地将价值选择填塞到判决当中？这种责难颇类似于对传统的法益衡量方法的质疑，但也正如拉伦茨在论及法益衡量的不确定性时所指出的，当 “裁判日渐积累，比较的可能性亦日益提高，则判决时的判断余地亦将日益缩小”。也就是说，当判决积累到一定程度，便能够对案件进行某种类型化归纳，以确保法官的思维不会信马由缰地任意驰骋。不过，判决的积累不可能仅在某一法院内部完成，案件的类型化也并非只是仰仗法官的个人审判经验，而是需要所有司法工作者的共同努力，尽管不同法院在对相冲突的功能进行排序时可能得出不同的结论，但在指导性案例、最高人民法院公报案例、最高人民法院月度发布案例蔚为大观的当下，借由此等案例发布制度使判断尺度逐步走向统一，做到同案同判，进而以此指导行政机关的日常行政活动，也并非不可期待。案件的积累和类型化虽不能一蹴而就，然而正如黄茂荣所言：“如果人们因而失去耐性，并放弃或嘲笑这方面的努力，那么，大家充其量将只能在 ‘价值中立的’概念堆中拼凑，或在 ‘感情法学’的笼罩下去听那 ‘人治远胜于法治’的滔滔大辩。”

行文至此，尚余两个重要问题值得着墨：第一，以不同的个案情境为基础，将外观相似甚至相同的行政措施界定为不同性质，本身是否荒谬？这种判断方法是否会使法的适用碎片化，以至于造成规范体系的混乱？对于这一问题，似乎应当说，立法者本身就没有将外观相似甚至相同的行政措施作同种性质处理，而是在不同的行政管理领域给予不同对待，前文提及的责令停产、限期拆除皆如是，公布违法事实这种被广泛运用的行政管理手段也被认为在不同情况下具有不同的性质。就此而言，仅依行政措施的外观形态便将其性质加以类型化界定，所面临的困难恐怕不会少于案件的类型化。在行政活动日渐纷繁的当代，正视行政措施的复杂性，积极探索案件判决对于塑造行政法上的概念的积极意义，或许是一条可由之路。第二，从判决能否实现立法者所期待的适用法律的功能出发界定争议行政措施的性质，本质上的确是一种因果倒置的思维逻辑，而对于这种思维逻辑，刑法和民法学者亦有批判。毕竟，以争议行政措施是否契合于行政处罚的概念内涵为前提，进而推导出如何适用法律的结论，似乎更贴近法律思维的一般路径。然而，姑且不论因果律在哲学层面的复杂性是否应当对法律思维构成影响，仅就行政诉讼方面的法律规定而言，要求法院以法律效果作为判决之考量因素的情形也并不鲜见，例如因撤销行政行为将会给国家利益、社会利益造成损失，从而适用确认违法判决。

经历了白手起家、筚路蓝缕的三十余年，中国的行政法治建设取得了长足发展，其中全国人大立法活动的贡献不可磨灭，尤其是行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法和行政强制法这五部法律的相继实施，使新中国的行政法治不断走向成熟。然而也应看到，从1989年制定行政诉讼法至2011年颁布行政强制法，历时二十余年，此间社会环境的变化、各单行法律和司法解释的出台，皆为法律的融贯适用提出了挑战。

如今，行政诉讼法已经完成修改，行政复议法的修改也进入了日程，立法者正在以新的积极行动贡献于行政法秩序的完善。行政处罚法制定于上世纪 90年代中期，彼时的行政法理论尚不及当前发达，行政审判实践也不及当前丰富，立法者对于概念的理解和使用自然也与今日有所差别，例如行政处罚决定 “不能成立”、行政处罚 “无效”等概念便不同于当前的普遍理解和修改后的行政诉讼法的规定。面对当下丰富的行政管理手段， “行政处罚”这一核心概念是否仍像当年的立法者所设想的那样严谨，行政处罚种类的 “列举 +兜底”式规定是否仍然能够维持，也值得法律人深思。笔者相信法解释学的力量，但仍期待立法者能够对行政处罚法的不足之处有所体认，从而作出必要的修改，尽可能地消除这部法律自身的疏漏，缓和它与其他法律之间的冲突。一部理想的行政处罚法应当能够把握时代的脉搏，回应时代的诉求。