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方便，本文将最具典型意义的已查封不动产作为研究对象。 一、不动产确权诉讼 （一）概念 不动产确权诉讼实际是一种确认之诉，是指诉的目的仅在于消除当事人之间的争议，查明当事人之间 是否存在一定的民事法律关系的诉讼，一般根据的是《物权法》第33条的权利提起的诉讼就为确权之诉，确认当事人的物权的权利归属与内容。 （二）不动产登记性质的法理分析 在民法上，不动产登记制度与物权变动紧密联系在一起。根据物权公示原则，不动产物权的变动均应以登记的方式对外公示，否则纵使不动产物权在事实上已有变动，法律亦否认物权变动对第三人的效力。虽然不动产物权变动既可能基于法律行为发生，也可能基于非法律行为而发生，但以法律行为特别是契约行为而产生的物权变动是物权变动的核心。对于因契约行为产生的物权变动，我国采用的是债权形式主义的立法体例，即不动产物权的变动不仅要以当事人的债权合意为基础，同时还以登记为生效要件。因此，在上述不动产物权变动中，不动产登记具有以下三个基本特征：第一，相对于意思表示的基础法律关系地位，不动产登记具有从属性。虽然登记在不动产物权变动中是生效要件，但我国物权立法并未采用物权行为理论，行政登记本身并非赋权行为，债权合意才是物权变动的原因行为和基础行为，而债权合意的真实、有效性最终只能经由民事诉讼来认定。第二，相对于意思表示的实体法律关系地位，不动产登记具有形式性。无论法律如何规定，行政登记的程序决定在登记审查过程中行政机关无法也不可能对实体法律关系进行一并审查，有关实体法律关系的审查必须通过民事诉讼来进行。第三，相对于债权合意的自治性，不动产登记具有法定性。尽管不动产登记可以产生一定的法律效果，但这些效果的产生是基于法律的明确规定，并不是行政机关的明确意思表示，因此不动产权属争议是当事人之间的民事争议而并非当事人与行政机关之间的行政争议。即使对于事实取得、继承等非法律行为产生的不动产物权变动，作为物权变动原因的民 事法律事实也构成物权变动的基础，相关实体关系的判断也只能通过民事诉讼来进行。 在不动产交易中，我国城市不动产登记均已实现电子信息化管理，不动产登记也普遍实行递件—过户—出证的流程，登记机关在对申请登记资料进行形式审查的过程中，纯粹因行政过错导致不动产物权登记错漏的情形，发生的几率并不大。当然，一旦发生与实体法律关系无关的登记审查错误，利害关系人可以 以行政违法为由寻求行政救济。 总之，就不动产登记的基本法律性质来分析，如其称之为“行政登记”，不如称之为“民事登记”。而且，因不动产确权产生的争议，实质上是民事主体之间因基础法律行为或基础法律事实产生的民事争议。 如当事人对已登记不动产物权的归属提出争议，《物权法》第十九条其实已明确规定了救济路径，即利害关系人可先向登记机关提出异议登记，再在异议登记之日起十五日内起诉。按该条款的精神，利害关系人针对登记产权人提起的诉讼，只能是以确权为目的的民事诉讼。一旦法院作出生效的确权判决，则不动产物权直接发生变动。在法院确权后，如现有的不动产登记与法院的判决相冲突时，法院可以通过发出协助执行通知书，要求登记机关变更不动产的权属登记。 一言以蔽之，在不动产确权纠纷中，不动产登记存在与否从来不是当事人寻求民事救济的障碍。实际上，在民事诉讼中，不动产登记仅仅构成具有证明优势的民事证据而已。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》七十条的规定，不动产登记作为国家机关依职权制作的公文书证，属于证明力大于其他书证的民事证据。因此，在不动产确权诉讼中，法官必然会将不动产登记作为一种证据来审查。但基于民事与行政救济的区分，即前者仅处理实体法律关系，后者仅处理行政行为的合法性，故民事裁判在对基础民事法律关系的认定过程中，会对不动产登记的采信与否作出认定，但无权对不动产登记程序的合法性作出认定。 （三）不动产确权类型的确定 如上所述，当事人可以通过民事诉讼的途径进行不动产确权。但另一方面，法院以判决的方式对不动产重新进行确权，必然导致对原有不动产登记的否认。如法院不严格限制不动产确权的范围，随意否定不动产登记对权利归属的推定，作为物权法一般原则的物权公示、公信原则必将不复存在，同时极大影响不动产交易的安全。因此，不动产物权变动原则上应以不动产登记为准，法院以判决方式进行的确权只能是这种原则的例外或者对个别特殊情形的司法矫正。 1、可予确权（或执行异议之诉可以成立）的特定情形 以实践中最常见的所有权确认之诉为中心，可以将能够确权的主要情形归为两类： 一是因特定事实直接取得物权的情形。第一，因合法建造事实取得不动产所有权的情形。依据民法法理，自己出资合法建造的建筑物，在建造完成时，即取得其所有权。第二，因继承、受遗赠取得不动产物权的情形。上述物权的取得自继承、受遗赠开始时即发生效力，也不适用不动产物权不经登记则不生效力的规定，继承人、受遗赠人也可依法提起不动产确权诉讼或执行异议之诉。 二是登记“名实不符”的情形。第一，登记的不动产所有权实际上属于多人共有，但仅登记在一人或部分人名下，导致不动产登记部分名实不符。如出于各种原因，我国社会存在代表登记的习惯，即将合伙共有财产、家庭共有财产、房地产合建财产登记在一人或数人名下。对于这类代表登记，实际的共有人虽未被登记为权利主体，但可以依据共有的基础法律关系提起不动产确权之诉或执行异议之诉。但就夫妻共有财产而言，未登记为所有人的配偶一般对夫妻共有财产不得提出执行异议之诉，因为依据我国婚姻法的有关司法解释，婚内以一方名义欠下的债务原则上均构成夫妻共同债务，而婚内的配偶既对夫妻共同债务负有连带清偿责任，则有关确权并无实质意义。第二，不动产登记的所有人不是真正的所有权人，导致不动产登记完全名实不符。因避税、规避债务等原因，我国社会还存在借名登记的现象，即不动产的真正所有权人往往借用其他人的名义进行登记。此外，也有在不动产代理登记中，代理人侵害本人利益，将自己登记为所有权人的情形。对于上述不动产登记“名实不符”的情形，实际共有权人或所有权人可以通过不动产确权诉讼或执行异议之诉，法院应依据不动产物权变动的基础法律关系来纠正不动产登记“名实不符”的问题。 2、不可确认不动产物权的典型情形 在因债权合意引起的不动产物权变动中，虽然物权变动是债权合意完全履行的结果，但物权变动只有经过不动产登记才生效。基于这种区分，法院对以下两种常见的情形不得作出确权判决： 一是在债权形成后，虽然合同已经部分履行，如买方支付价款、卖方交付房屋等，但尚未进行过户登记的，不得确认买受人已享有合同标的物的所有权。在上述情形下，依据因法律行为取得的不动产物权必须经登记才成立的物权公示原则，买受人对于合同标的物享有的仍是登记请求权而不是物权，故不能作出确权。 二是在和解协议、离婚协议等民事合同或在民事调解书中，如当事人作出特定不动产归某人所有的约定，但并未完成不动产所有权的过户登记，不得确认该不动产归某人所有。在上述情形下，当事人虽有即时转移不动产所有权的意思表示，但根据物权法定的原则，物权变动的时间一般不得由当事人自由约定，故依法只能在过户登记完成时才发生所有权转移，否则某人享有的只是债权而不是物权。 在执行实践中，案外人和被执行人串通向执行法院之外的其他法院恶意诉讼，将已被执行法院查封的不动产确权或者分割给案外人，然后持确权法律文书主张所有权来抗辩执行处分的，主要还有以下四种类型： （1）基于买卖法律关系作出的确权。案外人声称在不动产买卖法律关系中，作为买受人已经支付了部分或者全部价款，并且已经占有使用了不动产，只是由于种种原因没有办理登记过户手续。例如，甲法院办理的刘某申请执行王某借款一案，甲法院查封了登记在王某名下的一处房产后，李某以该房系其从王某处购得，其与王某通过房产中介签订了购房合同并支付了全部的价款，包括代王某归还了银行抵押贷款，现房屋已注销抵押权，迄今入住一年，只是为了避免缴纳不满五年的营业税而未办理过户手续，李某以所有权人身份为由向被执行人王某所在地的乙市人民法院提起确权诉讼并获得胜诉判决。 （2）基于合作开发关系作出的确权。第三人声称涉案房产为第三人投资开发，由于第三人没有房地产开发资质，所以以被执行人名义办理“五证”并登记在被执行人名下，但房产实际属于第三人所有。例如，A建筑公司申请执行B房地产建筑施工合同纠纷一案，执行法院戊法院查封了登记在B房地产公司名下的房产，B房地产公司的控股股东向某仲裁委员会提起确权仲裁，请求依据合作开发合同及双方之间的仲裁协议确认房产的所有权属于控股股东。因双方对事实无争议，某仲裁委员会遂作出确认所有权属于控股股东的仲裁裁决。 （3）基于投资法律关系所作出的确权。案外人声称法院执行的房产系股东作为注册资本投入的房产，现股东已退股，房产亦收回，只是没有办理过户手续，请求解除查封。例如，某劳务公司申请执行某安装公司一案，执行法院查封了登记在安装公司名下的办公大楼，在房产拍卖公告期间，安装公司的上级主管部门石油管理局持外地人民法院的确权判决，要求执行法院撤销拍卖裁定，解除查封。外地人民法院的判决确认以下事实：安装公司原系国有企业，2010年3月转制为私营企业，国有股份退出，涉案房屋在转制时已经收回，该房产现由安装公司租赁使用每年上缴租金，考虑到过户费用较高，一直未办理过户登记，安装公司认可上述事实，并提供了每年上缴租金的收款收据。 （4）基于债务抵偿关系作出的确权。案外人声称与被执行人签有抵债协议，被执行人已经明确将不动产抵偿给案外人所有，并交付了房产证，一直由案外人占有居住，同时提交了某法院的调解书予以证实。调解书约定：如被执行人不能按时还款，被执行人所有的房产折价抵偿给案外人所有。现案外人持某法院的调解书以执行法院错误查封案外人财产为由要求对涉案房产解除查封。 上述四种类型，产权登记薄上清清楚楚登记着产权人是谁，案外人和被执行人对此是没有争议的，双方争议的是被执行人违约不履行过户约定的问题，对产权现在属于谁没有争议，因此这四种类型不属于确权纠纷。具体理由如下： （1）上述确权是合同确权的方法，违反了《物权法》的规定。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就是不动产物权变动的原因与结果区分原则，物权变动以登记为必要条件，合同生效能发生债法上的效果，不一定发生物权法上的效果，只有登记公示才能产生物权变动的结果。上述四种类型，产权登记在被执行人名下，产权当然属于被执行人的，不存在确权的法律问题。第三人在登记机关已经将涉案不动产登记在被执行人名下之后，第三人不能直接主张物权，如果认为登记错误，可以依据《物权法》第十九条的规定，申请更正登记，也可以依法诉请撤销错误登记。如果认为涉案不动产应移转登记在自己名下，应当主张登记过户请求权。最高人民法院于2011年2月18日颁布的《民事案件案由规定》物权纠纷中的不动产登记纠纷：异议登记不当损害责任纠纷；虚假登记损害责任纠纷，这两类案由就是解决登记纠纷的案由。在申请执行人根据生效判决办毕所有权转移登记之前，该权利仍然属于债权性质，不能取得该屋所有权，在此之前，对第三人的强制执行不得提起异议之诉。从裁决机关的角度来说，无论是诉讼或者仲裁都不应当直接以确权的形式将已经登记的涉案不动产确权给第三人。正确的裁决方法应该是限令登记名义人在一定的时间内为第三人办理过户登记，然后，再通过法院的执行程序将财产登记在第三人名下，达到物权变动到第三人名下的目的。因为，只要产权未登记在第三人名下，产权就不属于第三人，登记过程中也有可能发生变数，如被其他法院轮候查封，或一物二卖，产权变更的目的便不能实现，只有且只能产权登记在第三人名下产权才属于第三人所有。 （2）上述确权审判往往是无益诉讼。被执行人与第三人之间的确权诉讼在审理时往往对确权的不动产并无实体争议，被执行人均承认被执行的不动产属于第三人所有，导致争议裁判机关往往无需对事实部分进行核实就直接作出判断。应当说，这也是错误的，因为，原告与被告就无争议事项提起诉讼，属于无诉的利益，亦即没有进行确权判决的必要性及实际效果，应当予以驳回。 （3）上述确权将导致司法权侵犯行政权。在审判实践中，有的法官根据被执行人与案外人以房抵债的约定和案外人的诉请，作出类似“确认被执行人与案外人以房抵债的约定合法有效，被执行人逾期不归还借款，应以其所有的房屋折价低债，房屋产权归案外人所有。”这样的判决主文，容易让当事人或执行员误认为确权判决。根据我国《物权法》的规定，房屋所有权设立必须经过前期的民事行为(即原始取得或者继受取得)及后续房屋行政登记行为两个程序。前边的民事行为是基础和前提，后续行政行为属于国家强制设定，两个行为构成房屋所有权取得的两个阶段。第一阶段民事行为完成，行为人取得的是房屋所有权的期待权；第二阶段登记行为完成后，国家承认行为人取得房屋物权。法院的上述判决，直接越过了第二阶段，代替行政审查权做了决定。现实中，如果被执行人转让后所取得的住房属于拆迁范围的房屋，或因房屋结构变动属于危房，等等，皆无法办理过户登记。此时如果确权，司法权便干涉了行政权的行使。 （4）上述确权将架空不动产登记制度，为逃避税收留下制度缺口。如果法院判决或者仲裁裁决可以直接将登记名义人名下的不动产确权给第三人的话，将会架空我国现有的不动产登记制度，因为交易当事人无须再办理登记过户手续，只需要到法院确权就可以了。另外，还会对国家税收征管制度造成冲击，为交易当事人逃避房地产交易契税留下制度缺口，因为，确权权利人获得确权不动产并交易所得，而是其本来就是实际的权利人，依据有关税收征管制度规定，除了印花税外，勿需承担交易契税。 二、相关司法解释与不动产确权诉讼的冲突 最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该司法解释于2005年1月1日实施后，对不动产确权诉讼和案外人异议之诉产生了极为重大的影响，笔者认为以下三个问题值得探讨： （一）司法的误区：一定要确认所有权才能停止执行吗？ 由于生效裁判文书的既判力仅能拘束案件当事人，故在强制执行中，执行标的原则上仅限债务人所有的财产。基于此，在正常的执行异议之诉中，案外人只能在确认其对执行标的享有所有权之后，才能停止对标的物的执行。将这种常识适用于上述司法解释第十七条，一些法官形成一个观点：既然只有确认案外人的所有权才能解除对执行标的的查封，而第十七条明确规定上述房屋不得查封，则在该情形下当然可以直接确认买受人对执行标的享有所有权。 确权判决的出现似乎实现了“不得查封”的目的。但是，类似的确权判决将一个特殊情形下的债权直接确认为所有权，动摇了整个债权和物权的区分基础。如此推论，对于符合上述情形的债权均可以直接转化为所有权，则物权公示制度将完全失去意义。其实，从第十七条的规定来看，只是明确“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封”。该规定从未否认买受人享有的债权，只是规定如买受人符合上述三个条件的，对执行标的应免于执行。因此，该条的本意只是出于保护善意买受人的需要，对符合特定条件的债权给予优先于强制执行请求权的保护，并不能就此推定已确认善意买受人对执行标的享有所有权。 基于此，笔者认为，如果案外人依据该条规定要求法院确认其对执行标的享有所有权时，法院应依据《物权法》充分行使释明权，告知案外人不能确认所有权，只能确认案外人享有债权且该债权符合“债权人善意、已付清全部价款并实际占有房屋”的条件，案外人依据上述确认有权请求法院停止执行。 （二）规定的存废：失衡的保护 追根溯源，上述问题的出现，关键还在于第十七条规定存在诸多不合理之处。 第一，立法目的不当。第十七条规定的目的是要保护特定的善意买受人，但直接损害了申请执行人的利益。就买卖关系来说，相对于买卖双方，申请执行人是善意的第三人；就强制执行关系来说，相对于执行人和被执行人，作为案外人的买受人是善意的第三人。这两个主体的利益保护应是平衡的，而不应以牺牲一方的利益保护另一方的利益。第二，可操作性存疑。该规定设置的条件之一为买受人“付清全部价款”，但如果买受人尚余少量价款未付，是否就不予特别保护呢？而且，价款支付是否全部付清与对买受人的保护程度有必然的联系吗？现实生活中，对于二手房的买卖，一般交易惯例是首期款约定在过户前支付，尾款约定在产权过户后才支付，并不会在产权过户前支付全部价款。第三，违反债权平等原则。债权平等原则是合同法的基本原则，买受人的债权和申请执行人的债权当然平等，如执行标的不足以清偿双方的债务，可通过参与分配的方式进行清偿，而不应厚此薄彼。第四，加剧了道德风险。由于债权合意的形成及履行是合同双方之间的事，第三人无从知晓，有关证据极易伪造，如被执行人与案外人串通一气以逃避强制执行，法院很难查实。 实际上，在不动产交易中，由于不动产物权的变动以登记为生效要件，则不动产交易与不动产物权变动之间必然存时间差，这当然会对不动产交易相对人的债权实现产生风险。如果以不合理扩大不动产确权范围的方式来减少债权人的风险，必将对物权的公示制度形成冲击，进而损害善意第三人的信赖利益。当事人其实完全可以通过预告登记的公示方式来保全自己的权利，避免不动产物权人再次处分该不动产。当然，预告登记依法只能避免不动产物权人未经同意再次处分该不动产，但在不动产被法院查封后，预告登记权利人并不能以预告登记对抗申请执行人，即以预告登记的债权人身份提出执行异议之诉。因此，如果立法者一定要在执行异议之诉中优先保护不动产买受人的利益，比较具有可操作性的办法便是修改《物权法》第二十七条的规定，使预告登记具有对抗申请执行人的法律效果。 三、审理不动产确权诉讼需要注意的几个问题 实践中，法院或者仲裁机构对前文所述情形直接作出确权裁决的缘由有三：一是大多仲裁人员或者审判人员法学理论水平不高，对确权诉讼认知有误；二是地方保护主义所致，感觉到被执行人起诉的目的可能是为了逃避债务规避执行，但觉得无所谓，反正抗辩双方对所有权属于第三人无争议，且是双方当事人自愿调解的；三是信息不对称，执行法院往往和确权的法院或者仲裁机构不在一地，信息不通，被执行人和案外人之间是否存在真实的纠纷从表面上无法查证。为此，审理法官必须注意以下几个问题，以最大限度地避开案外人和被执行人设置的“陷阱”，避免本院的裁决书成为执行法院难以逾越的法律障碍。 （一）立案后和结案时查清是否有查封限制。立案时和即将作出裁决前，对有产权登记的必须至少两次到登记机关详尽查询权属限制状况，查清房屋以及土地使用权是否被查封；对没有产权登记的，到所在地街道、村居委、周边了解情况，并由当事人出具没有查封的承诺保证书，保证书需承诺承担虚假陈述的法律后果。 （二）专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十八条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条（现二百二十七条）规定提起诉讼的，由执行法院管辖。”《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条规定：“严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条（现二百二十七条）和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。”最高人民法院通过前后两个司法解释对民诉法不十分明确的异议之诉管辖作了十分明确的规定，禁止执行法院外的的其他法院作出另案确权裁决。如果发现案外人提起诉讼的标的物已被查封，立即将案件撤销，告知当事人向执行法院提起异议之诉。对此，审理法官没有管辖裁决的权利，必须遵守专属管辖的规则。即将作出裁决时发现诉讼标的已被查封，也按上述程序撤销案件。这类案件是不能移送执行法院的，异议之诉和确权诉讼的诉讼主体不同，移送后执行法院无法立案审理。同时，案外人确权大多是为了逃避债务规避执行，案外人发现审理法官对确权诉讼有正确的认知，不入圈套，大多不会向执行法院提起异议之诉。 （三）严格审查标准。对经查证不动产未被其他法院查封的，而抗辩不激烈、矛盾不突出的所谓“确权”类的案件，当法官对诉讼的真实性产生合理怀疑时，应谨慎审查、严格标准、程序规范到位。这类案件主要以借款或出具欠条的形式表现，极有可能是案外人和被执行人恶意串通转移财产的手段，目的是借司法的终局裁决之名行转移财产之实。当事人担心通过协议转让财产，会被申请人以低价转让或恶意转移财产为由提起撤销诉讼，而一旦法院对转让行为予以确认，便得到了司法审查的保证，申请人轻易不可能推翻法院裁决，这便是当事人既费时又费钱而乐此不彼愿意诉讼的主要目的。此类案件应当严格审查案件事实，避免对当事人无异议的事实轻易做出认定。在审理中发现有下列情形之一的，应当严格审查借款、欠款发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及双方的关系等事实：1、原告是其他多起或者重大债权债务关系中的债务人；2、原告起诉的借贷事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造可能；3、被告在一定期间反复涉及民间借贷纠纷诉讼；4、当事人双方存在近亲属等特殊密切关系；5、当事人一方或者双方未到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实经过陈述不清或者矛盾；6、当事人双方对借贷事实没有争议或者不存在实质性的诉辩对抗；7、债权人轻易放弃权利，与债务人达成调解协议。 （四）规范裁判标准。基于买卖关系、合作关系、投资关系提起的所谓“确权”诉讼，裁决主文应当表述为：限令被告在一定的时间内为原告办理过户登记手续。如不履行，属于行为请求权的执行，可通过法院的执行程序将财产强制登记在被告名下，达到物权变动到被告名下的目的。切不可将原告的财产所有权直接归属给被告所有。 基于债务抵偿关系提起的所谓“确权”诉讼，裁决主文应当表述为：被告结欠原告多少元，于裁决生效后一定时间内履行。由于双方争议的是金钱债权，而非物之交付请求权，切不可作出物之交付请求权和确权的裁决，比如裁决为：在一定期限内如被告不履行还款义务，则被告所有的某项不动产归原告所有。这类案件如作出“确权”裁决，一是法理不通，混淆了金钱债权和物之交付请求权的界限；二是双方协议价格因未经过市场检验，如评估、拍卖等程序，可能侵犯不特定债权人利益。该类案件如被告拒绝履行，可通过拍卖其不动产的方法实现金钱债权，如流拍申请人可申请以物抵债，而不是直接以物抵债。 |
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