用人单位应如何合法调岗？

【注意】用人单位应如何合法调岗？

原创： 咸鱼猫 不二法点 3月8日

如何合法地对员工进行调岗一直都是各公司HR十分关注的问题，在哪些条件下公司才可以对员工调岗？公司能否单方面对员工调岗？公司对员工自主管理权的限制在哪里？员工拒绝到新岗位工作时公司能否以旷工为由开除员工？企业应该如何应对该种纠纷？本文作者通过整理法律、法院问题解答、经典案例，试图从中找寻相关答案。接下来就跟着小编一起来看一看吧～

01

—

双方协商一致调岗

    （一）无特殊原因，用人单位与劳动者协商一致调岗

《劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

注意要点：用人单位一定要与员工签订书面的变更协议。

    （二）客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商一致调岗

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

注意要点：

1.因客观情况发生重大变化而调岗的，仍然需要事先与劳动者协商。

2.“客观情况发生重大变化”的主要情形有：用人单位破产、生产经营发生严重困难、用人单位转产、重大技术革新、经营方式调整导致原劳动合同无法继续履行。

3.用人单位也可以和劳动者在劳动合同中明确约定哪些情况属于“客观情况发生重大变化”的情形，如用人单位合并分立、用人单位分公司、代表处、部门撤销、相关项目停止运行等。

4.用人单位应当对上述情况保留好相关证据。

02

—

用人单位单方调岗

    （一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

注意要点：

1.用人单位应当保留员工“医疗期满后不能从事原工作”的证据，通常为医院开具的证明、员工本人声明等。

2.用人单位新安排的岗位应当比原岗位劳动强度低，否则不具有合理性。

    （二）劳动者不能胜任工作的

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

注意要点：

1.用人单位对“劳动者不能胜任工作”负有举证义务。因此，对于员工“不胜任”工作的标准应当作出清晰的定义，最常见的方法是与公司岗位职责说明书、绩效考核制度等相挂钩。

公司的绩效考核制度应当注意以下几点：

（1）通过民主程序制定，并进行公告。公司在制定新规时，应当广泛征求员工意见，制定完毕后在公司内部进行公告（最好是让员工签一个已收到并知悉该制度的回执，避免将来员工说没有看到公司的公告）；对于新招聘的员工，应当在入职时将公司所有的制度交付给员工，并要求其在签收回执上签字。用人单位也可以用定期对规章制度的内容进行考试的方法来证明已经向员工公示了该制度。

（2）绩效考核制度内容应当合法。制定的内容本身不得违反国家法律、法规，否则该制度无效。

（3）绩效考核制度具有可操作性。考核的指标应当可量化，不能全部用主观条件如“吃苦耐劳、认真负责、工作勤奋”等词语来确定考核标准。并且，一般来讲，“末位淘汰制”不能构成不胜任工作的理由，法院一般不予以支持。

2.用人单位可在劳动合同中约定调岗的弹性条款。劳动合同应当如何约定调岗请见下文。

3.调岗的同时调薪的问题

（1）用人单位应有明确的岗位体系和薪酬对应标准，劳动者被调岗后，应当按照新岗位对应的薪酬发放工资。

（2）薪酬结构应当简洁明了。比如：可以将薪酬结构分为基本工资、岗位工资、绩效工资。基本工资保持一致，根据不同的岗位设置不同的岗位工资，当对劳动者进行调岗后，只需要变动岗位工资即可。

（3）应当注意调薪的幅度。调岗后劳动者的工资水平应当与原岗位工资水平基本相当。

4.用人单位还应当掌握员工“不胜任”工作的证据。证据包括：

（1）员工签字的业绩考核结果；

（2）领导与员工关于工作失误的沟通邮件、电话录音等；

（3）员工提交的工作结果，且该工作结果根据公司规章制度不符合要求；

（4）若员工工作存在失误，可要求其向公司提交说明或检讨等书面材料，以该材料为证据。

03

—

默认调岗

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

04

—

依据员工特殊情况调岗

    （一）女职工在孕期不能适应原劳动的

《女职工劳动保护特别规定》第五条：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

《女职工劳动保护特别规定》第六条：女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

注意要点：女职工在孕期的，用人单位可以对其进行调岗，但不得降低工资。

    （二）有职业健康损害情况的劳动者

《职业病防治法》第三十五条：……对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；……

    （三）因工致残被鉴定为五、六级伤残的劳动者

《工商保险条例》第三十六条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

    （四）对涉密人员调岗

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）：二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。

注意要点：涉密人员离岗时应当注意做好以下几点工作：

1.清退个人持有和使用的秘密载体及涉密信息设备，并办理移交手续；

2.签订离岗保密承诺书，作出继续履行保密义务的承诺；

3.遵守脱密期管理规定。

05

—

如何在劳动合同中约定调岗条款

    （一）调岗条款在制定过程中应当注意的事项

1.调岗条款是否合法有效。调岗条款不得有《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形以及《合同法》第五十四条规定的导致合同可撤销的情形。

2.调岗条款是否具有“合理性”。

（1）四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（ 2016.01.15）

22.劳动合同中对劳动者工作岗位、地点有约定的，按照约定履行；没有约定的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点。

用人单位对劳动者工作岗位、地点的调整不具有合理事由，因劳动者拒不履行而解除劳动合同，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，应予支持。

（2）泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答（2015.09.01）

问题18：（5）用人单位的自主用工权的界定。

参考意见：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使自主用工权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平、工作条件、生活条件与原岗位基本相当；

（三）不具有侮辱性、惩罚性；

（四）无其他违反法律、法规和公序良俗的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位不具有上款规定的情形，且变更工作岗位后超过一个月，劳动者未明确提出异议，也接受了新的工作岗位和工资标准，且新的工作岗位工作的内容不违反法律、法规和公序良俗的，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

总的来说，调岗条款的合理性可以体现在以下几个方面：

（1）调岗前后员工的工作性质是否发生了重大变化，若有变化，用人单位是否针对新岗位进行过培训；

（2）新岗位与员工的教育背景、所学专业、工作经历、技能的匹配性；

（3）新岗位工作地点是否足以影响员工日常生活的时间安排，或虽影响但是否提供一定的交通便利条件或福利；

（4）新岗位的工资待遇可以适度调整，但应当与原岗位的工资待遇基本相当；

（5）新岗位的工作条件应当适应于劳动者的身体状况；

（6）调岗不得带有惩罚性、侮辱性（如将部门经理调岗为清洁员）；

（7）新岗位的内容不违反法律、法规、公序良俗；

（8）新岗位与原岗位属于同一用人单位主体。

    （二）常见的调岗条款

1.员工身体状况不符合岗位要求时可调岗；

2.用人单位可依照绩效考核制度对劳动者的工作定期进行考核，并根据考核结果可对劳动者作出调岗调薪；

3.利益冲突条款，如近亲属或夫妻之间不能同在公司重要部门如财务部任职，否则用人单位可调岗；

4.用人单位可以根据业务需要和员工的能力、经验、技能、健康以及其他状况，在不违反有关法律法规、用人单位规章制度的条件下对员工进行调岗。（注意：公司因业务需要调岗应当具有“合理性”，详见下文案例）

06

—

用人单位单方调岗后员工旷工应当如何处理？

用人单位单方调岗后，员工拒不到新岗位任职时，能否以其旷工，存在重大违纪行为解除劳动合同？该问题的关键点在于，用人单位的单方调岗行为是否合法合规，具有合理性。若用人单位的单方调岗行为本身违法或不具有合理性，那么员工拒不到新岗位任职不构成重大违纪；若用人单位的单方调岗行为合法合规，具有合理性，那么员工拒不到新岗位任职，用人单位可以依据劳动合同或公司内部规章制度的规定解除劳动合同。

用人单位应当注意以下几点：

1.“旷工”的定义。一般来讲，除有不可抗力的因素影响，员工未按照有关规定履行请假手续即不按时上下班。用人单位应当在规章制度中明确请假手续，并保留好相关证据，如员工的上下班打卡记录等。

2.劳动合同或用人单位的规章制度中应当明确规定了可以单方解除劳动合同的严重违纪行为，如：无正当理由连续旷工【】天的，视为重大违约，用人单位有权单方解除劳动合同。

3.用人单位因自身业务需要调岗的，其调岗行为应当具有“合理性”，否则，员工不到新岗位工作的，用人单位不能以旷工为由解除劳动合同。

案例一：广秦公司与王荣药劳动争议纠纷案件（【2016】粤民申1755号）

2012年5月22日，广秦公司与王荣药签订书面劳动合同，合同约定了合同期限自2012年5月22日至2015年5月21日，岗位（工种）为镍铁。2012年9月25日，公司职工代表大会第四次会议表决通过了《公司员工手册》，王荣药2012年11月30日签收了该员工手册，并书面保证严格遵守员工手册和公司的所有制度，维护公司良秩序，若违反公司有关规章制度，愿意接受按有关条款规定进行处理。2014年9月11日，公司因生产经营需要，将王荣药从回转窑车间调整至除尘车间工作一个月（2014年9月11月至2014年10月11日）。调岗前，公司对王荣药进行了转岗安全教育培训和考核。自2014年10月1日起，王荣药每天到回转窑车间签到，不同意转岗到除尘车间，要求回到回转窑车间工作。

公司人力资源科于2014年10月11日向公司工会委员会提交了《关于开除王荣药的情况说明》，说明王荣药2014年10月1日起没有到除尘车间上班，违反了调岗规定，且在回转窑车间签到后擅自离岗，构成旷工行为，情节严重，根据《公司员工手册》“连续旷工3日以上或月累计5日者，作自动离职处理，解除劳动合同”的规定，申请给予王荣药处理，解除和王荣药的劳动合同关系。

公司工会委员会于2014年10月12日向公司人力资源科递交了《关于开除王荣药的回复》同意公司解除与王荣药的劳动关系。2014年10月13日，公司以王荣药违反《员工手册》相关规定为由解除与王荣药的劳动关系。王荣药不服，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除合同的赔偿金。2015年3月6日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：驳回王荣药的仲裁请求。王荣药对该裁决不服，向法院起诉。

【一审判决】

一审法院认为，王荣药在公司调岗后从2014年9月11日上班至2014年9月30日，但自2014年10月1日起，王荣药每天到回转窑车间签到，但在该签到期间，王荣药亦向回转窑车间主任、班长多次表示不同意转岗到除尘车间，要求回到回转窑车间工作。

用人单位可依法调劳动者工作岗位的情况一般有三种：一是和劳动者协商一致可以调整；二是因劳动者不能胜任工作可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化可以调整。

本案中，公司未能提供证据证实对王荣药转岗符合上述情形，在王荣药多次向公司要求回回转窑工作的情况下，公司仍无正当理由拒绝，后以王荣药违反《员工手册》为由解除与王荣药的劳动关系，属违法行为。故公司应支付王荣药违法解除劳动关系赔偿金22826.80元（4565.36元／月×2.5个月×2），王荣药请求公司支付违法解除劳动关系赔偿金22824.60元，依法予以支持。

【公司上诉】

公司认为，公司依法享有经营自主权，因工作需要，王荣药同意转岗帮工并接受安全培训，由回转窑皮带工转岗到除尘车间帮工一个月，时间自2014年9月11日至10月11日，在此期间内，王荣药于10月1日至11日没有到工作岗位上班，擅自回到转岗前的回转窑车间签到，且每次签到后10分钟至1小时后就离开回去。公司人力资源科王应军及除尘车间主任刘建军多次叫王荣药回除尘车间上班，但均遭到王荣药拒绝，由于王荣药连续10天没有到应到岗位上班，严重违反公司规章制度，公司依法解除与王荣药的劳动合同，不应当支付经济赔偿金。

王荣药认为，2014年9月11日公司强制王荣药去除尘车间上班，10月1日王荣药回到回转窑上班，班长不安排工作，每班王荣药都去上班签名，班长就是不安排工作，不是王荣药不愿意工作，而是公司不要王荣药工作，因为王荣药的工作岗位在回转窑，而不是除尘，所以不存在违反厂规和旷工一事。

【二审判决】

二审法院经审理认为，公司与王荣药签订书面劳动合同约定王荣药的岗位（工种）为镍铁，没有约定具体的细分工种。因生产经营需要，公司将王荣药从回转窑车间调整至除尘车间工作一个月（2014年9月11月至2014年10月11日）。调岗前，公司对王荣药进行了转岗安全教育培训和考核。该调整对劳动者不具有侮辱性，工资水平与原岗位基本相当，没有违反法律法规的情形，是用人单位合法行使用工自主权的行为，符合法律规定。

王荣药原已接受了岗位的临时调整，但自2014年10月1日起没有到除尘车间工作，并且在到回转窑车间签到后离开，没有从事公司工作，其行为已构成连续旷工。

公司在王荣药连续旷工严重违反公司的规章制度的情况下，事先通知了工会，并在经工会同意后解除与王荣药的劳动合同。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项“‘严重违反用人单位的规章制度的’用人单位可以解除劳动合同”以及第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。

王荣药主张公司违法解除劳动合同的理据不足，本院不予支持。由于王荣药严重违反公司的规章制度，公司单方解除与王荣药的劳动合同符合法律规定，王荣药请求公司支付解除劳动合同期间的工资、违法解除劳动关系的经济补偿金均无法律依据。

最终二审法院判决撤销一审判决，驳回王荣药的诉讼请求。

【申请再审】

王荣药不服二审判决，向广东高院申请再审，认为是公司对其调岗违法，公司解除劳动合同违法。

【高院裁定】

广东高院经审查后于2016年9月20日做出再审裁定。

广东高院认为，本案争议焦点是公司解除与王荣药的劳动合同是否违法的问题。公司与王荣药签订书面劳动合同约定王荣药的岗位（工种）为镍铁，没有约定具体的细分工种。因生产经营需要，公司将王荣药从回转窑车间调整至除尘车间工作一个月（2014年9月11月至2014年10月11日）。调岗前，公司对王荣药进行了转岗安全教育培训和考核。二审法院认为，该调整对劳动者不具有侮辱性，工资水平与原岗位基本相当，没有违反法律法规的情形，是用人单位合法行使用工自主权的行为，符合法律规定，于法有据，并无不当。

王荣药原已接受了岗位的临时调整，但自2014年10月1日起没有到除尘车间工作，并且在到回转窑车间签到后离开，没有从事公司工作，其行为已构成连续旷工。公司在王荣药连续旷工严重违反公司的规章制度的情况下，事先通知了工会，并在经工会同意后解除与王荣药的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项“‘严重违反用人单位的规章制度的’用人单位可以解除劳动合同”以及第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。

王荣药申请再审称公司对其调岗违法，解除劳动合同违法的理据不足，本院亦不予支持。由于王荣药严重违反公司的规章制度，公司单方解除与王荣药的劳动合同符合法律规定，王荣药请求公司支付解除劳动合同期间的工资、违法解除劳动关系的经济补偿金均无法律依据。

案例二：马某与某百货公司劳动争议纠纷案件

【案情简介】

马某于2001年11月入职某百货公司，双方劳动合同约定马某工作岗位为营业员，负责家电销售工作，马某同意公司根据其工作需要和绩效考核对其岗位有权随时进行调整。2014年9月，某公司因经营策略发生变化，部分品牌的家电撤柜，需要将原家电营业人员调整到其他柜台工作，为此公司书面通知马某于三日内到公司服装销售专柜面试并接受业务培训，期间原工资待遇不变。马某接到通知后，以长年从事家电销售，不熟悉服装销售业务为由，不肯接受工作安排，拒不到新岗位报到，消极怠工。公司经两次书面通知无果后，以严重违反公司规章制度为由，将其开除。马某认为公司无权单方面变更劳动合同中关于工作岗位的约定，公司以不服从工作安排为由将其开除于法无据，为此申请仲裁，请求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于公司对马某的工作岗位的调整是否合法有效；马某拒绝接受工作安排，消极怠工是否严重违反公司规章制度；公司决定开除马某是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。

【裁判观点】

案经溧阳市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，溧阳市人民法院一审判决，常州市中级人民法院二审判决，最终认定双方签订的劳动合同中关于马某同意公司根据工作需要或绩效考核随时调整其工作岗位的约定合法有效。公司因经营需要将马某调整到服装部门工作，属于情理之中，且马某调整工作岗位后工作条件与工资报酬没有降低，故某公司对马某工作岗位的调动没有违反劳动合同。但马某在收到岗位变动的通知后，拒绝到新岗位工作，消极怠工，公司因此对马某严重违反公司规章制度为由予以开除，符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，无需向马某支付解除劳动合同的经济补偿金。

总结：劳动合同中“用人单位可根据自身业务需求调整劳动者岗位”的条款是否有效？

用人单位对劳动者享有一定的自主经营权，可以根据自身业务需求调整劳动者岗位，但应当具有“合理性”，且用人单位需要对“合理性”承担举证责任。