 导语 法条，是规则明确的，更是鲜活生动的。如何才能避免机械刻板地理解和认识法条？答案只有一个：知其然，知其所以然。 上海高院陈克法官，已有数篇颇具深度的专业论述在审判研究公众号发表。虽然今天解读最高院执行担保司法解释的文章篇幅较长，但是考虑到阅读完整性，考虑到“一读为快”的感受，也为了方便法律同仁收藏后精读、深读，故而不再分期，一次性全文推送。 本文要目 前言 一、执行担保中意思自治与国家干预两要素的中和 二、作为暂缓执行事由的执行担保 三、执行担保的性质认定 四、执行担保中的期间规定 五、执行担保执行力的范围与来源 六、法院对执行担保的审查范围 七、执行担保的范围与效力 八、同意暂缓执行的申请执行人范围 九、作为暂缓执行条件之担保与执行和解中的担保 结语
背景阅读 最高人民法院 关于执行担保若干问题的规定 （2017年12月11日最高人民法院审判委员会第1729次会议通过，自2018年3月1日起施行） 为了进一步规范执行担保，维护当事人、利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合执行实践，制定本规定。 第一条 本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。 第二条 执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。 第三条 被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。 第四条 担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。 提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。 第五条 公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。 第六条 被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。 第七条 被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。 申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的，人民法院应当准许，但担保书另有约定的除外。 第八条 人民法院决定暂缓执行的，可以暂缓全部执行措施的实施，但担保书另有约定的除外。 第九条 担保书内容与事实不符，且对申请执行人合法权益产生实质影响的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行。 第十条 暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。 第十一条 暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。 执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。 第十二条 担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。 担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。 第十三条 担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。 第十四条 担保人承担担保责任后，提起诉讼向被执行人追偿的，人民法院应予受理。 第十五条 被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施，并担保履行生效法律文书确定义务的，参照适用本规定。 第十六条 本规定自2018年3月1日起施行。 本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定。 本规定施行前最高人民法院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
前言 2018年3月1日正式施行的《关于执行担保若干问题的规定》（以下简称执行担保规定）一共16个条文，重点对执行担保的担保事项、实现方式、担保期间、追偿权等四方面内容予以明确规范。［1］本规定第1条明确，执行担保是为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向法院提供的担保，将执行担保确定在生效法律文书确定义务的履行这一执行目的，明确将解除诉讼保全、诉前保全措施等其他程序中提供的担保排除在外，［2］并将执行担保定位于暂缓执行与保障生效裁判之履行，同时整合了民诉法解释、执行规定、暂缓执行规定的相关内容，确定了执行担保能否暂缓执行的审查标准、担保期间与暂缓执行期间的关系、执行担保是否具有执行力等诸多实践中的争议。 不过，执行行为因执行担保而暂缓，而执行暂缓又系对连续执行原则的突破，要真正实现执行债权人处分权，与维护执行债务人和保证人合法权益间的协调，需要关注执行效率与公正的统一，还有许多问题需要探讨。这又涉及了对执行担保规定相关条款的理解。在此背景下，本文从执行担保的属性出发，就其设立履行过程中的意思自治，与民事担保的衔接、执行担保的期间规定、确认执行担保的法院审查依据、执行力的产生、与执行和解的联系等实践中可能产生争议的具体问题再行探讨。 一、执行担保中意思自治与国家干预两要素的中和 进入执行阶段之后，执行债权人实体法上的请求权变成了有执行力的执行请求权，虽然生效裁判作为执行权源（执行依据）确定了执行请求权的主要内容，但执行债权人仍然可通过意思自治对执行请求权进行调整，设定执行担保以保障终局性的实现实体权益。同时，担保随系执行当事人、担保人意思自治的产物，针对生效裁判确定的债权履行提供，一旦不能履行，法院就直接执行担保财产或保证人财产。另外，执行担保还强调的是向执行法院提供的担保，担保提供形式上亦体现了国家公权力的介入。可见，执行担保中体现了意思自治与国家干预的汇合，有效的规范执行担保，实现执行当事人、担保人及其他债权人各方利益的平衡。［3］ 第一，国家的适度干预，保障执行债权人的合法权益。 首先，本规定第11条贯彻方便执行原则，恢复执行后，如果被执行人有便于执行的现金、银行存款的，法院优先执行被执行人方便执行的财产，快速实现执行债权人之债权。［4］其次，.尊重执行当事人的意思自治基础上，本规定第10条要求暂缓执行的期限最长不得超过1年，防止执行担保对拖长执行程序的时间，保障执行债权人权益。最后，第9条、第10条明确担保书内容与事实不符，或暂缓期限届满后被执行人不履行义务、暂缓期间担保人损害担保物，执行法院可以依申请执行人的申请恢复执行。 第二，明晰执行担保的责任范围，防止担保人、被执行人责任的无限扩张。 如，公司提供执行担保的，第5条要求公司作为担保人提交符合公司法第16条规定的章程、董事会、股东会决议，以免超越公司意志提供执行担保。再如，第12条第二款明定担保期间从暂缓执行期限届满之日起计算，以及担保书未记载或记载不明的，担保期间为1年，通过担保期间明确界定，防止申请执行人怠于行权利损害担保人利益。［5］又如，第11条明确，恢复执行后，法院不得变更、追加担保人为被执行人，防止担保责任从担保财产扩展至担保人的全部财产。［6］
二、作为暂缓执行事由的执行担保 民事执行程序启动后，应依法持续执行，直到实现债权人的权利，如果出现法定事由或特殊情况，致使执行程序无法继续或暂无必要继续的，民事执行机关可以依职权或当事人申请，暂停执行程序，待有关事由消灭后或者新情况产生再继续执行，此项制度谓暂缓执行。［7］《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第231条、［8］《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第469条至471条等规定都有提及，并明确了执行担保属于暂缓执行的法定事由。 另需指出，《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》（以下简称暂缓执行规定）第3条、第4条也有暂缓执行的内容，其规定出现执行措施或者执行程序违反法律规定、执行标的物存在权属争议、被执行人对申请执行人享有抵销权等事由，并责令提供相应的担保的，法院可决定暂缓执行。该规定第7条亦规定法院可依职权采取暂缓执行措施。［9］上述条款涉及的暂缓执行与执行担保的相关内容，并无当事人合意的因素。也就是说如果法院依申请或依职权决定暂缓执行的，同时应责令当事人或第三人提供担保，即“因暂缓执行产生的担保”。 再考察民诉法、民诉法解释，其特别明确在“执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行”，即执行担保也属于暂缓执行的法定事由，是“执行担保产生暂缓执行”。两者相较，前者执行担保是果、是次，后者执行担保是因、是主。而执行担保规定恰是延续了后者的规定，并就相关内容进行了具体化，更应注意到本规定凸显了执行当事人间合意产生了执行担保，不是应法院要求产生执行担保。［10］ 再从暂缓执行的视角出发，暂缓执行规定提及因申请依职权产生的暂缓执行，是源于执行行为本身的暂缓事由，目的在于减少执行错误。本执行担保规定关注债务人暂时失去履行能力情况下，给予其一定的缓冲时间，既减少债务人经济恶化可能，又提高债权人受偿率。因两者出发点不同相应制度安排也有差异，如暂缓期间、适用标准等，应予注意。本文主要阐述的是后者，执行担保引发的暂缓执行的情况。 执行担保作为暂时停止采取措施的法定事由，立法者是考虑到债务人暂时缺乏履行能力，若采取执行措施处分其财产，将致使其经济状况恶化真正丧失履行能力，债权也不能获得全部清偿。为此，在债务人或第三人以担保方式保证其能履行生效裁判确定之义务，并经债权人同意，法院决定暂缓执行。在确保生效裁判得以执行的前提下，使得债权人不因一时之困难无力偿债而陷入破产境地，是平衡执行各方当事人利益的一种制度安排。［11］ 相关立法与执行担保规定将此项制度划分为申请、效力、继续执行三个模块： 第一个是申请模块：债务人申请 → 债务人或第三人提供担保 → 债权人同意（书面同意书或口头同意记入笔录并签章）→ 法院决定暂缓执行。第二个是法律效果模块：提供担保（可选择进行公示登记）－ 查扣冻担保财产 － 暂缓执行措施实施－暂缓期限与担保期间一致。第三个继续执行模块：暂缓期限届满仍不履行或暂缓期间损害担保财产 → 依债权人申请恢复执行 → 执行债务人财产或裁定执行担保财产或保证人财产（以暂缓期限届满之日起计算担保期间）。执行担保贯穿于暂缓执行全部三个模块，首先它是法院决定暂缓执行的条件，其次它又是决定暂缓执行范围与期间等具体问题的依据，最后它还是恢复继续执行的对象和基本保障。
三、执行担保的性质认定 执行担保规定第3条规定，被执行人或他人应当向法院提交担保书，再由法院向申请执行人送交担保书副本。第6条又规定，申请执行人同意执行担保的，其应当向法院出具书面同意书，或将同意内容记入法院笔录。第8条还规定，法院是决定暂缓执行与否的主体。 从上述规定来看，法院至少是执行担保能否暂缓执行的主体，被执行人或他人提供的担保，以及申请执行人同意与否，都是属于法院确定是否暂缓执行的依据，也就是审查对象。［12］更应注意到该规定第1条，明确是担保人为担保生效裁判的履行，“向法院提供的担保”，再结合担保法司法解释第132条关于“法院应当对担保财产的权属证书予以扣押，并同时向有关部门发出协助通知书，要求在规定时间内不予办理担保财产的转移手续”规定中，所显现的法院对整个执行担保的主导作用。而且执行担保规定与其他相关法律规定出现的都是担保书，而我国担保制度中，除留置权是依据法律规定产生之外，其他担保均系依当事人间合意（合同）。［13］从此点来看，执行担保未采用反映担保权人（债权人）与担保人（债务人或他人）之间意思自治的担保合同，其体现的还是公法行为说观点。有关观点提出执行担保是被执行人向法院提供担保的单方法律行为，不需要订立担保合同，执行担保成立与否取决于法院的认可。［14］ 但单方法律行为与公法行为系相悖之概念。而且传统民法上，只有某个民事主体有权干预他人权利领域时，他才能基于单方法律行为对他人权利进行干预，［15］该执行担保设立会延缓生效裁判执行，影响债权人的期限利益，那债务人能否以单方法律行为设立担保是存疑的。而且更应认识到执行担保是法院依职权所为暂缓执行的一个环节，既然暂缓执行为公法行为，执行担保的公法属性毋庸置疑。“债务人申请并提供担保－债权人同意－法院决定暂缓执行”，从前至后，前一个环节是后一个环节的基础，而且执行担保是否产生暂缓执行的法律后果，最终由法院审查决定。 在整个暂缓执行过程中，决定之前法院需监督执行担保的实施。执行规定第84条规定，被执行人或其担保人以财产向法院提供担保的，要将担保物移交法院。担保法司法解释规定的更是具体，执行程序中当事人提供担保的，法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出执行通知书等。暂缓执行后，法院还要监督债务人或担保人的行为是否导致担保物价值贬损，暂缓期限届满后是否还不履行，法院就有权恢复执行或执行担保物，抑或保证人的责任财产。 由此可见，执行担保属于公法性质的司法执行程序中的担保，不同于普通的民事担保关系。 其公法属性体现以下三点：第一，执行担保成就依据法院审查成立而非合意成立。债务人通过法院提交保证书，获得债权人同意，并经法院审查确认后，该担保负担才得以成立，而非就担保协商一致后成立。第二，兼具实体法与程序法上的双重法律后果。执行担保在暂缓执行制度中，一方面实体法上担保生效裁判得以履行；另一方面在程序法上可暂缓执行，若暂缓期届满仍未履行债务，或有减少担保财财产价值行为的，可直接执行担保财产或保证人财产，不需就执行担保再行裁判。第三，执行担保具备“担保提存”的特性。如前所述，债务人或第三人提供执行担保的，我国立法引进了德、日等国的执行提存制度，［16］动产要移交给执行法院，不动产由法院向有关部门发出执行通知书的予以提存。［17］而实践中更常见的情形是对担保物继续“”查扣冻“，达成执行保全意义上的提存。根据该制度安排，债务人逾期不履行债务时，法院可直接对担保采取执行措施使得生效裁判得以履行；若裁判已获履行，将担保直接发还解除；减少了双方当事人的司法负担。 上文已论及了执行担保的主要特色内容，为清晰起见，特列下表予以明晰。 表一：执行担保与普通担保
四、执行担保中的期间规定 执行担保规定第10条规定，暂缓执行的期限应与担保书约定一致，但最长不能超过一年。第12条又规定担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算，担保书中没有记载担保期间或记载不明的，担保期间为一年。 上述规定，体现了立法者的三点考虑： 第一，暂缓执行不宜太长，因为执行要尽量高效低能，一般应连续执行直至实现债权人的全部实体权利。［18］但出现特殊情况或债权人同意，执行也宜相应暂缓亦符常理。但过份延长易生债务人隐匿财产等流弊，也影响债权人利益和法院权威，故本规定第10条在确立当事人合意确定原则后，又明确暂缓期间1年之最长期间。第二，保证期间采取了法定主义，当事人未约定保证期间的，将一法定期间推定为保证期间，［19］执行担保规定即将1年推定为没有约定或约定不明时的法定保证期间。第三，保证期间应以债务应清偿之日为起算点。执行担保系担保生效法律文书确定债之履行，本来为定期之债。该债后因提供的执行担保履行期限向后延缓，延缓届期不履行即为应清偿之日届至，故规定“暂缓执行期限届满”为保证责任起算之日。 随之需要回答的问题是：为何担保期间设定为1年，不同于担保法解释第32条的规定？ 第32条将没有约定与约定不明的法定保证期间分别确定为6个月与2年。当初制定后者的理由在于，6个月是担保法第25条、第26条的明确规定，2年是最高法院考虑到约定不明到底还是作出了约定，债权人采取了最大限度来保证债权的实现，如果认定为适用6个月，对债权人未免不公。［20］ 可见，无论6个月还是2年作为法定期间，还是源于立法者对债权人与担保人之间利益平衡。执行担保系对生效裁判的履行，经法院审查同意后延缓执行，希望债务人能自行履行债务，在债权人获得满足同时，亦可兼顾债务人利益，本身就考虑了双方利益。［21］若延缓期间债务人仍不履行，执行担保就应启动，而保证期间也不应过短，且强调法施行的便利性，对未记载与记载不明的执行担保一并确定为期1年的担保期间也属妥当。
五、执行担保执行力的范围与来源 本规定第10条规定，暂缓执行期限届满后被执行人不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐匿、变卖、毁损担保财产等行为的，法院依申请执行人恢复执行，并直接财产执行担保财产或者保证人的财产。同时该条又明确不得追加、变更担保人为被执行人。［22］ 那么，既然可以直接裁定执行担保人的财产或担保财产为执行标的，又不能将其作为被执行人，名实不符，理由何在呢？ 第一，对执行标的裁定直接产生执行力，其源于“特定财产接受强制执行的承诺”。 通常具有既判力的裁判才具有执行名义，但特别情况下对那些不会对请求权予以否定的债务人执行时，避免旷日持久的诉讼程序，并不需要既判力成就的前提，法律规定了一些可以较为便利取得执行名义的途径。［23］其中也包括执行担保，它像具有强制执行力的公证债权文书一样，执行力系源于债务人“自愿接受对特定财产强制执行的承诺”，只是前者还要求法院出具相应裁定作为执行依据，后者载明“承诺”和“债权内容”的公证债权文书就是执行依据。更重要在于，通过执行力的简便赋予启动诉讼从债权人处转移到债务人（担保人）处，是债务人（担保人）必须通过承担“提起义务”［24］去抵制这一强制执行。 第二，对物的执行力界定，源于合意与担保属性的要求。 若追加担保人为被执行人，性质上是执行依据主观范围向担保人扩张，且属于担保责任型扩张。［25］而被追加的被执行人承担是生效裁判确定之债务，那么其担保的合意是与承担的合意就必须有同一性。这既是合意解读，更是对担保属性的认知。正是由于认识不同，本规定与民诉法解释第471条得出了不同的结论，［26］结果是担保人不被追加或被追加为被执行人的区别。 以保证为例，在从属性角度保证人承担的是“主债务其时的状态”，而且对于主债务不履行转变为损害赔偿义务的情形下，保证责任依旧存在。［27］此似乎存在同一性，但某些情况下保证人只负辅助性责任，如一般担保中保证责任有先诉抗辩权，此时不具同一性，那就生效裁判追加保证人为被执行人与保证制度目的也不符合。 即便在连带担保语境下，债务人与保证人关系在外部关系上，保证债务是依附于主导债务（债权人对主债务人），虽然保证债务的范围及主张基本依主债务确定，但也仅以从属性为限，不同于连带债务的债务联系之外，也存在其他的从属性的债务联系，如通知的总括性，而担保之债的通知应是个别的。［28］更应考虑到执行担保本身是裁判生效之后产生的新事实，若存在争议本身不是原裁判既判力与执行力射程范围。那么同一性存疑，有无既判力的适用之情况下，本规定对民诉法解释第471条进行限缩解释，将执行力限定于担保财产还是妥当的。 第三，执行对象的明确性决定了追加被执行人不具正当性。 还要考虑执行措施的客体确定性，也能得出本规定部分正当性之结论。执行担保从暂缓到恢复涉及两个阶段，第一阶段，提供执行担保实现暂缓执行。债务人向法院提出担保申请 → 提供担保 → 债权人同意 → 法院决定暂缓执行，按照执行担保“担保提存”的特性，担保物需移交给执行法院，法院就此要出执行裁定书或协助通知书，对标的物进行查扣冻，审查监督执行担保的实施。第二阶段，暂缓执行期间未履行债务继续执行。暂缓执行事由消灭 → 法院作出恢复执行的决定 → 对执行担保标的直接转变为执行保全 → 采取执行措施（裁定执行担保财产）。 前后两个阶段中，担保财产完成了从“执行担保标的物 － 执行保全标的 － 执行对象”的转化，贯穿始终的是“物”，从“担保物”到“执行标的物”，这里不存在金钱债权执行中的责任财产。［29］正因为执行担保标的被归入非金钱债权强制执行，执行标的为特定之物，而且该执行标的以处提存之状态，那直接裁定中只有出现标的物就可以了，也就不存在有的观点提出的，既然要求执行依据就是要某人交付某物，某人当然应确定为被执行人之顾虑。［30］ 第四，追加担保人为被执行人，不符合执行担保制度目的及担保法规定。 变更、追加被执行人与执行担保与系两种不同性质的制度，两者适用范围亦不同。前者系通过增加有关执行债务人有直接关联的其他主体为被执行人，以扩大责任财产范围，实现生效裁判之履行；［31］后者是执行过程中担保提供，致执行程序暂缓，给予被执行期限利益；二者也不能混同。 而且从担保法的规定亦能支持该条款的合法性。毋庸置疑，担保人提供特定财产为特定债权设定担保，担保责任范围仅限于担保财产。若将提供物保的担保人追加为被执行人，实质将担保财产扩展至担保人的全部财产，不符合担保法原理。 当然，但将上述论述放入担保人提供人保的语境下，该担保人应为被执行人的观点有合理之余地。首先，并无特定执行担保物情况下，必然将保证人全部财产确定为责任财产，同时确定其给付与生效裁判同等价值的金钱债务。其次，保证人提供执行担保情况下，并不存在“提存担保”，本规定第10条必然具化为保证人交付某物之执行裁定，保证人也必然是作为被执行人出现的。这也是与本规定第8条法院审查后的决定权、以及民诉法解释第470条第一款“担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”相契合。最后，若保证人提供担保执行，应暂缓执行事由消灭执行措施直接指向“保证人交付”，若没有交付就应配备失信、限高等反制措施，但要采取上述措施，不将保证人作为被执行人是无法实施的，那么执行担保中“保证”也会成为具文。此问题如何解决还有待司法实践中的摸索。
六、法院对执行担保的审查范围 本规定第3条要求担保人要向法院提供担保书，第4条又明确了但保书应当载明的内容，第5条还特别指出了公司提供执行担保的要求提供符合公司法第16条规定的章程、股东会、董事会决议等，后两条所载内容当然是法院审查的事项。不过执行担保作为暂缓执行的事由，虽然本规定第6条也明确要求债权人同意，但第10条既规定法院“决定”暂缓执行，势必有斟酌裁量的余地，那该余地的范围到底是什么，就是法院审查执行担保的范围。 一是审查应定位于“执行担保协议”为暂缓执行之事由。通过执行担保协议阻却正在进行的执行程序，为被执行人争取一定的期限利益，避免即时履行给被执行人带来不可缓回的局面。［32］既然是执行担保协议，就要符合“提供执行担保＋债权人同意”两个必要要件，但非充分条件，还需从避免暂缓执行造成执行程序之延宕，影响债权人权益之弊端予以考量，来决定暂缓执行的适用。 同时关于本规定就执行担保事项的审查上，无论是第4条关于担保人向法院提供的担保书应当记载内容的规定，还是第5条关于公司提供担保应提交符合公司法第16条的章程、股东（大）会、董事会决议的规定，仅为列举行规定。虽说条文列举事项又事关执行担保的主要内容，在非讼程序中缺乏双造之间充分之攻击防御，辩论原则让位于职权调查。故属于法院应当依职权考虑的事项，对于其判断上述事项的资料，法院也应依职权探知。［33］又考虑到法院对于事实之调查也不排除当事人课以程序促进义务，即应给予法院调查启动之根据，否则法院无从接近，不能指摘未尽调查之职责。［34］ 二是审查应关注“不得延缓执行原因”之排除。强制执行在于实现私权，延缓执行是债权人于债务人对于执行程序之私的自治解决，［35］除有不得延缓执行之原因外，法院原则应准予延缓执行。何谓延缓执行的事由，像债权人同意而长期不进行，使得执行案件悬而不决，浪费司法资源，故对延缓执行期限过长应予限制。再像不能提供确实之担保或不完成担保物的提供，造成债权人恢复执行后债权清偿困难，增大生效裁判实现风险，法院也可决定不予暂缓执行。 三是针对裁定暂缓决定可提出执行异议。因执行暂缓为执行行为，根据执行异议复议规定第5条第一项之规定，当事人、利害关系人以该行为违法为由提出异议，法院可依据民诉法第225条进行审查。如债务人认为提供担保足以覆盖生效裁判的情况下，法院滥用决定权不予暂缓执行，导致其经济状况恶化等。又如，债权人认为既然债权人同意暂缓执行，虽其提供担保财产不足以替代强制执行，法院据此否定暂缓执行无理由等。［36］由此，根据执行异议复议规定第7条第一款第1项的规定，不予暂缓执行属于“执行措施”，自可提起执行行为异议。［37］ 此处还应关注担保书作为确定执行担保中各方权利义务的载体之法律地位，这也决定其为法院审查执行担保的主要对象。本规定第4条明确担保书为执行担保内容的载体，应当载明担保人的基本信息、被担保的债权情况、担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或使用权归属等内容。强调通过要求担保人向执行法院提交担保书并送交申请执行人，并通过申请执行人同意，确认了担保书作为执行当事人和担保人意思自治的结果，分配各方权利义务。主要操作步骤为：被执行人或他人向执行法院提交担保书 → 担保书副本应送交申请执行人 → 申请执行人同意的，或由执行人员将其同意的内容记入笔录，申请执行人签章。
七、执行担保的范围与效力 本规定第1条强调执行担保为担保被执行人履行生效法律文书确定的义务；根据民诉法第231条规定提供执行担保又系暂缓执行的法定事由之一，而暂缓执行也一定程度上增加了期限利益；因此可以说通常情况下执行担保是对履行生效法律文书与期限利益的总括性的担保。［38］ 法院依据生效裁判一定的标的为执行行为，就金钱债务的执行而言，执行标的主要包括裁判文书确定的债务与迟延履行期间的债务利息，依据第1条之规定执行担保范围应包含上述两项。那么或有争议的是暂缓履行期间如何计算迟延履行期间的债务利息问题。 有观点提出暂缓执行期间就不应计算延期债务利息，理由是暂缓执行是法院决定的延期履行。回答此问题的关键是要认识到，暂缓执行只是暂时停止采取执行措施，执行程序并未中断。［39］那么，既然暂缓执行并未改变被执行人未依生效裁判履行的状态，且给予暂缓期间仍没有履行后，所谓恢复执行是对生效裁判的继续，也是债务人迟延履行生效裁判义务的继续，在此情况下应作有利于债权人的解释，延期履行期间，仍应加倍支付延期履行期间的债务利息，最高院也持此观点。［40］ 本规定第7条涉及了执行担保的效力，其规定提供的财产担保已经办理担保物权公示手续的，申请执行人可主张优先受偿权。若反向解释，未进行担保物权公示，执行担保仅在债权人与担保人之间发生效力，不能对抗善意第三人。看似执行担保与一般担保并无差异，而如前所述”提存担保“都以查扣冻形式出现，也即本规定第7条第二款“申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的，人民法院应当准许，……”应做何理解？这里也就要讨论执行保全的公示性是否产生优先受偿的效力，这涉及对执行保全的效力的解读。 执行保全作为一种公法和私法的混合行为，保证了债权人在与其它债权人关系上具有如同通过合同获得的动产质权一样的权利，［41］清偿顺序上自然按照优先原则处理。且查扣冻财产规定第16条亦明确“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人……查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。如果把该第16条与本规定第7条对造起来，那查扣冻的公示就等同于担保物权公示，无视保全的公法属性与法定质权属性，显然有违执行保全的本质。而且从查扣冻财产规定第8条、第9条关于动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式，以及不动产查封应当张贴或者公告，并可以提取保存有关财产权证照等规定，上述特殊的公示方式与法院执行行为结合，产生了对抗善意第三人的效果，并不同于一般的担保物权公示。 那么合理的解释就是，本规定第7条指向的是没有采取对执行担保物采取查扣冻的情形下，自应按照物权法对担保物权进行公示才能产生对抗善意第三人的效果
八、同意暂缓执行的申请执行人范围 本规定第6条规定被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意，应当向人民法院出具书面同意意见……，此为法院按照第8条决定暂缓执行的审查内容，本规定明确了申请执行人书面同意的应向法院出具，口头同意的由执行人员记入笔录，并由申请执行人签章。 那申请执行人系指何言？从广义而言同一执行依据载明的债权人、轮候查封的债权人、以及其他参与分配债权人，如优先受偿的债权人等。［42］债权人同意应包括上述全部债权人同意吗？ 同一执行依据载明的债权人，源于该生效裁判产生针对同一债务人与同一执行标的物的同一执行行为，要延缓执行当然需要上述债权人同意才发生暂缓效力。否则不同意之债权人仍进行执行，使得执行程序进行分歧，徒增窒碍，有违平等受偿原则。［43］ 参与分配的优先受偿权债权人根据民诉法解释508条可直接申请参与分配，本身系源于查封前优先权、担保物权制度之目的而设定的强行性规定，［44］因没有获得的执行依据，也没有赋予执行力［45］且参与分配本身仅就强制执行所得金额发生参与分配效果而已，本没有继续执行的效力，就此两点来说，暂缓执行不需要优先受偿权债权人同意。同样，轮候查封之债权人虽因查封时间在后为轮候查封，不发生正式查封效力，即便其已经申请执行，先位执行暂缓，因查封并未解除不发生其升位为正式查封的效果，其实益并未因暂缓执行而有影响，故也没用获得其同意之必要。［46］
九、作为暂缓执行条件之担保与执行和解中的担保 本规定将执行担保作为执行暂缓事由，并以法院决定为条件。当事人又多在执行和解协议中设定担保条款为主要内容，担保对象也多为生效裁判的履行，法院据此裁定执行中止。同样是执行过程中的设定的担保，两者之间又何本质区别？若不存在本质区别，那其分别产生的执行中止与延缓执行又有何差异。 执行担保与执行和解中担保，区别在于两者的担保债权不同。 执行担保规定第1条明确执行担保的担保事项是被执行人履行生效法律文书确定义务，为此经法院审查后决定，可以产生第8条暂缓执行的法律后果。而执行和解规定第2条明确执行和解协议达成后，法院审查后可裁定中止执行，若履行完毕，要做执行结案处理。紧接着第18条又规定被执行人不履行和解协议的，法院可依据申请执行人的申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人财产。 虽然执行和解与执行担保在条款内容上都表明了实现生效裁判履行到位的意图。［47］落实方式上却有差异，前者是执行和解协议中的重要内容，而执行和解协议又系对生效裁判的履行方式与内容进一步具体化；后者作为暂缓执行的必要条件，而暂缓执行是因被执行人暂时却有困难缺乏偿付能力，通过暂缓执行避免即时执行导致债务人经济上不能挽回局面。 为，此前一种情况下提供的担保，目的在于促使和解协议的履行，其担保对象是执行和解协议内容的履行，而非生效裁判的本体，故执行规定第18条的表述是“担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行”。后一种情况下，暂缓执行难免影响债权人利益，故本规定除要求债权人同意，还在第3条、第4条规定中包含了要求提供确实担保的要求，法院才能暂缓执行。［48］作为暂缓执行配套之执行担保是为生效裁判确定的债权人利益提供保障，实质是担保债务人因暂缓执行后，将来之履行或因不能履行所致损害的责任。［49］可见两类担保的对象不同。 另一方面，还需注意到两类担保的担保权人也有差异。 执行担保是向法院提供的，执行协议中担保的提供对象是被执行人。前者，本规定第1条强调执行担保为担保生效裁判确定的义务，向法院提供的担保。虽然表明上是对生效裁判确定的履行债务进行担保，若坚持是对债权人提供担保，产生争议还要通过诉讼来解决系争执行担保的既判力和执性力问题。还不如通过制度设计，以向法院提供担保书形式构成向法院提供的担保，一旦履行恢复直接产生执行力，再由担保人通过执行异议之诉来解决争议。此制度安排更体现了执行制度注重效率的本旨，从诚信原则的角度来看也更为顺当。后者，由于担保条款是在申请执行人与被执行人间订立的执行和解协议中约定的，担保权人自然是债权人（申请执行人），即便担保人承诺接受直接强制执行，执行和解规定第18条还是规定“执行担保财产或保证人财产”是要依申请执行人申请。［50］ 另一个涉及的问题是，执行担保抑或执行和解中担保虽担保对象稍有差异，但根本终极目的还是为实现生效裁判之履行，但同质化的担保为何前者作为暂缓执行的配套制度而存在，后者是执行中止法定条件“执行和解协议”的重要内容。而暂缓执行与执行中止表面上都是执行行为的暂时停止，实质上又有何区别，与执行担保和执行和解协议中担保有何联系呢？ 在其他国家和地区的立法例中，都强调两者的发生原因不同，暂缓执行源于债权人与债务人之“当事人合意”而停止执行程序之进行，［51］执行中止是基于法定事由，［52］如当事人提出了法定文书，像执行异议中的暂定处分，或者法定事实，像破产程序的启动等。［53］但暂缓执行规定的相关内容前已提及，区分了依申请与依职权两类暂缓执行的事由，［54］但无论哪一类暂缓执行都被统帅于该规定第1条“法院可以因法定事由决定对某项执行措施在期限内暂缓实施”之下，也就是说都是法定暂缓执行，而本规定中出现的暂缓执行才是意定暂缓执行。 执行中止区分了可以中止与应当中止执行的两类情况，其中也包含的执行标的是法院或仲裁机构正在审理案件所争议的标的物等，与暂缓执行事由“执行标的物存在权属争议”如出一辙，都属于法定事由。而且民诉法第256条第一项规定因申请执行人表示可以延期执行而中止执行的，这与本规定第6条要被执行人或他人提供执行担保，申请执行人同意，法院才能决定暂缓缓执行意见，以当事人意思表示为要素。由此，从执行中止与暂缓执行的发生事由来看，法定和意定的区分界限被模糊了。 然而从法律后果上还能显现两者的细微区隔，执行中止是对整个执行程序的中止，暂缓执行既可以暂缓全部执行措施，还可以对某一项或某几项执行措施的暂缓。暂缓执行应采取“决定书”形式，执行中止采用的是“裁定书”。［55］但上述差异因两者不具可区分性并无实益，这也体现了强制执行制度体系性缺失。当事人间延期执行的同样合意却由法律来界定是暂缓执行还是中止执行，而暂缓与中止执行界限也不清晰，这本身又是与执行程序目的是为债权人债权满足，原则上应采处分权主义相悖。还不如按照传统强制执行制度之理念，按照意定或法定事由区分延缓执行和执行中止。前者的启动和效果届应按债权人之效果意思确定，法院仅作审慎审查。后者系因执行机关为避免与实体上请求权不一致之执行，为免债务人或利害关系人因不停止执行而导致无法回复原状之损害，［56］而非预防性规制，故应通过法律明定事先规范之。
结语 总的来看，执行担保规定解决了涉执行担保引发纠纷中的诸多问题，可操作性强、内容丰富性。特别是针对实务中问题最为突出的执行担保与暂缓执行的关系、执行担保的成立要件、设立步骤、担保范围期限方式、法律后果等问题，用多个条文进行了细化规定，贴近法院的审判实践，值得肯定。然而，执行担保规定对于实践中的一些问题没有顾及，最基本的本规定的担保到底是什么担保，第1条中“担保被执行人履行生效法律文书确定的义务”，除第7条提及的物权法、担保法中担保，像合同法中所有权保留、司法实践已承认的让与担保等非典型担保［57］能否适用呢？ 本文仅是对该规定主要内容及其亮点和可能的问题的初步思考，规定的完善还需要经过司法实践的打磨，对今后发现的问题笔者将持续关注，并将择其要者进行评述。
［1］ “最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”，载《人民法院报》2018年2月24日。 ［2］唐学兵：“执行担保中的利益平衡”，载《人民法院报》2018年6月13日。 ［3］参见［韩］姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第208－210页。 ［4］也避免再行追偿增加讼累，简化被执行人与担保人之间的法律关系。 ［5］也要考量对担保人的其他债权人利益保护，防止申请执行人长期查扣担保人财产来规避其他债权人对担保人的求偿。 ［6］担保人提供的物保，系就特定担保财产设定的担保，若将提供物保的担保人变更、追加为被执行人，则其担保财产的范围将及于担保人的全部财产。 ［7］谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2015年版，第194页。 ［8］民诉法第231条，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。 ［9］有下列情形之一的，人民法院可以依职权决定暂缓执行； (一)上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的； (二)人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的。 人民法院依照前款规定决定暂缓执行的，一般应由申请执行人或者被执行人提供相应的担保 ［10］“最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”，载《人民法院报》2018年2月24日。 ［11］参见董少谋：《民事强制执行法学》，法律出版社2016年版，第134页。 ［12］参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第180页。 ［13］高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第44页。 ［14］曹士兵：《中国担保制度于担保方法》，中国法制出版社2017年版，第28页。 ［15］［德］弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第161页。 ［16］日本民事执行法第15条、第39条。 ［17］参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第181页。 ［18］谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2015年版，第194页。 ［19］高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第111页。 ［20］李国光等：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第146页。 ［21］杨与龄：《强制执行法》，中国政法大学出版社2002年版，第134页。 ［22］该规定最初出现在《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第22条，再经执行规定第85条的肯定，最后在民诉法第231条得到最终确定，民诉法解释第471条又进一步进行了具体规定。 ［23］参见［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第167页。 ［24］此处涉及了起诉责任的转换问题，因执行过程担保人承诺对履行生效裁判确定义务承担担保责任，该担保事项本身具有确定性与正式性，事后担保条件成就，法院先就担保财产予以执行，若有异议再行救济，通过起诉责任转换，倒逼执行担保的权威性，有其妥当合理之立法理由。 ［25］参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第88－89页。 ［26］参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1257－第1259页。 ［27］参见［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第421页；担保法第6条、第21条第一款。 ［28］参见［德］梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第610页－第612页。 ［29］参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第406页。 ［30］沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1258页。 ［31］我国没有系统深入的执行力扩展理论为依托，且现阶段强调执行难的解决，两项动因直接造成了执行过程中追加、变更被执行人的随意性。应强调的是，此追加与变更实质是连带责任的认定，而民法总则第178条第三款规定连带责任由法律规定或当事人约定，但执行担保之合意仅限于担保物变价之优先受偿权，并非连带责任承担之合意。 ［32］肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第147页。 ［33］参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第67页。 ［34］姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份公司2011年，第27页。 ［35］参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第144页-第145页。 ［36］对此问题台湾学者有观点争议，陈计男教授认为债权人同意主导下的暂缓执行，不应以担保可替代裁判债权为限，陈世宗教授持反向观点。 ［37］执行异议复议规定第7条， 当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查： （一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；…… ［38］同时也要注意到本规定第4条规定，担保书可就被担保的债权种类及数额、担保范围等事项进行自主意思表示。第8条也规定，人民法院决定暂缓执行的，可以暂缓全部执行措施的实施，但担保书另有约定的除外。可见执行担保也可就部分事项进行担保实现部分执行措施的暂缓实施。 ［39］谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2015年版，第198页。 ［40］详见最高人民法院执行工作办公室2006年12月1日给山东省高级人民法院［2005］执监字第59-1号函。 ［41］［德］穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页。 ［42］我国执行案件系一案一立，不存在我国台湾地区强制执行法第33条规定的“他案债权人并案执行”情况 ［43］参见沈建兴：《强制执行法逐条释义》，元照出版公司2014年版，第198第199页。 ［44］参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1341页。 ［45］赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第813页。 ［46］参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第178-179页。 ［47］ “最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”，载于《人民法院报》2018年2月24日第一版。 ［48］我国台湾地区最新修订强制执行法时，对暂缓执行只要求债权人同意，并不再要求债务人提供担保。主要理由是，是否暂缓执行系债权人意思自治，执行法院无干涉执行的必要。 ［49］陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第144页。 ［50］类似于具有强制执行力的公证债权文书，执行力源于债务人执行承诺之约定，但无既判力。详见张登科著：《强制执行法》，三民书局有限公司2010年版，第45页－第48页 ［51］我国强制执行制度中将“当事人合意”表述为“经申请执行人同意”，出现于民诉法第231条，再经过本规定予以具体化，与暂缓执行规定第3条所规定的依申请暂缓执行情形并列，但在暂缓期间等细节上仍有差异。 ［52］赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第819页。 ［53］参见［韩］姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第148页－第150页。 ［54］《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第3条、第7条。 ［55］都可依据执行异议复议规定第7条提出异议。 ［56］赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第818页。 ［57］乃至于具有一定程度担保功能的抵销、代物清偿、买回、典权等非典型担保。 |
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