论捕诉关系

道德是底线 2018-08-06

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来源：《人民检察》作者：谢鹏程、彭玉

[摘要] 捕诉关系是反映中国特色社会主义司法制度与刑事诉讼程序特点的一对重要关系。对捕诉关系进行探讨,离不开对批捕权与公诉权性质的分析。批捕权具有居中裁判的司法属性,且具有一定的行政权属性;公诉权的实质是在特定犯罪案件中对犯罪行为行使的控告权。二者之间既具有差异性也具有一致性,从我国实践来看,二者之间是一种统合于法律监督权能之下的统一互补关系,因此,捕诉合一具有合理性、正当性。

实行捕诉合一,既是利弊权衡的结果,也是是非判断的结论。这种权衡和判断的基础就是关于捕诉关系的理论。捕诉关系,即批捕权(检察机关的审查批准逮捕权)与公诉权的关系,既是我国检察机关依法行使的两项重要职能之间的关系,也是反映中国特色社会主义司法制度和刑事诉讼程序特点的一对重要关系。笔者在分析批捕权和公诉权的性质的基础上,对两者之间的辩证关系作一初步的理论探讨。

一、批捕权的性质

当今世界,各国批捕权的分配和行使方式呈现出多样性。概括而言,主要有以下四种类型:

一是由治安法官行使批捕权。这是英国、美国等国家所采取的做法。英国法院系统中专设治安法院为基层法院,而治安法官大多是业余法官。治安法官一般由当地议会所属的顾问委员会推荐,经大法官同意后由英国国王任命。根据英国1953年治安法院法规定,签发逮捕证的权力属于治安法官。如果侦查人员(警察或检察官)在侦查中认为需要对犯罪嫌疑人进行逮捕时,必须先向治安法官申请签发逮捕证。治安法院在审查案件的过程中认为需要逮捕被告人时,可以自行签发逮捕证,但仍需交警察或指定的人员执行。①英国律师马赛尔·柏宁斯和克莱尔·戴尔在论及英国的治安法官制度时表明“治安法官制度应有平衡的机制。吸收称职的治安法官对英国的司法制度来说是极为重要的。但同样重要的是要让一般公众特别是被告人意识到他们与进行裁判的人之间并不是相距遥远。如果人们普遍认为治安法官并未广泛地代表社会公众,那么其声誉就可能每况愈下,公众对司法制度的尊重也将受到损害。”治安法官行使批捕权的程序是一种非常快速、便宜、简易方便的审判程序,但也受到批评和质疑:治安法官的审判过于仓促、草率,对于接受审判的人来说,治安法院有时令人捉摸不定,其裁决也有可能有失公允;治安法官似乎偏向控诉方,可能随时准备接受警察提供的证言;治安法官与被告人之间存在太多的社会障碍,如此会导致审判不公;治安法官更倾向于认定被告人有罪。②在美国,根据检察官的请求,治安法官可签发逮捕令。逮捕令应载明被告人姓名、指控被告人的罪名。依此逮捕令被告人将被逮捕并押解至治安法官面前。③英国与美国的治安法官制度有所不同,其中最本质的区别在于治安法官的权力来源不同,在英国理论与实践中通常认为治安法官与职业法官均行使司法权,其权力来源于法律的授权。美国治安法官虽然也行使部分司法权,但其权力是来自职业法官的授权,而非法律的授权。因此,美国治安法官的职权范围受限于职业法官的职权范围。④

从英美治安法官制度的演变历史及现状可以发现,现行的治安法官制度主要目的在于缓解职业法官的办案压力,体现民众参与司法的理念,增强司法的社会认同感,并减弱因过度的司法职业化或精英化带来的问题,如法官的骄横与恣意。在这一制度设计之下,将批捕权赋予治安法官行使是一个合理的选择,既可以防止审判法官提前介入案件,影响案件的公正审判,也能够保持相对的客观中立。当然,在实践中治安法官的批捕程序毕竟比较简略、快捷,而且难免带有认定有罪的倾向,因此,批捕权的客观中立性和独立性都是相对的,至少不需要也不可能达到审判的中立和独立程度。

二是由预审法官行使批捕权。这是法国等大陆法系国家的做法。在法国,法官分为预审法官、法庭法官与审判法官。预审法官是从法庭法官中任命的,其任命方式与审判法官的提名相同。预审法官负责初级预审阶段的正式侦查活动和预审活动,搜查证、拘留证和逮捕证的签发由预审法官负责。预审法官只能在收到共和国检察官的起诉书或者民事原告人的申诉书后进行侦查。预审法官到达现场,共和国的检察官和司法警察即卸去职责。此时预审法官完成对现行的重罪与轻罪进行侦查的全部行动。根据法国刑事诉讼法典第122条的规定,预审法官担负双重职能,一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查;二是批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押,对刑事案件进行预审。预审法官在刑事诉讼中起着举足轻重的作用,在法国,对此也有两种截然不同的意见,一种意见认为预审法官实际起着“超级警察”的作用,一身二任,职能混淆,又缺乏制约,主张加以改革,为此一度取消了预审法官批准临时羁押的权力,改由委托法官行使该项权力。另一种意见则认为,预审法官决定临时羁押是继续侦查、收集证据的一种手段,它与审判庭认定有罪性质不同,而且在程序上已有制约,可以向上诉法院刑事审查庭上诉。于是,法国于1993年8月又恢复了原来的制度。不过,现在法国的律师具有更广泛的案件参与权,从而使诉讼从预审阶段开始便具有更多的抗辩因素。⑤

从预审法官的职权配置来看,预审法官所行使的权力不只是居中裁决的司法权,还包括一定的侦查权。批捕权在此呈现出需要居中裁决的司法权属性与保障侦查顺利进行、收集证据的行政权属性。由预审法官行使批捕权的制度设计暗含一定风险,但通过程序设计与制度改善(如增强对抗性质)可以保障这一制度在实践中的顺利运行,并符合社会实践需要。

三是由普通法官行使批捕权。德国、日本等国家采取此种方式。在德国,逮捕令的签发权由审判法官以外的普通法官签发。根据德国刑事诉讼法典的规定:(一)提起公诉前,对逮捕令由有地域管辖权的地方法院法官,或者由被指控人居所属地地方法院法官,依检察院申请或者无法与检察院联系并且延迟就有危险时依职权签发。(二)提起公诉后,逮捕令由受理案件法院签发,在提起上诉时,由作出原判决的法院签发。情况紧急时,院长也可以签发逮捕令。⑥根据日本刑事诉讼法的规定,法院有相当的理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合下列各项规定的情形之一时,可以羁押被告人:被告人没有一定的住所时;有相当的理由足以怀疑被告人将隐灭罪证时;被告人有逃亡行为或者有相当的理由足以怀疑被告人有逃亡可能时。⑦日本采取强制措施法定主义与令状主义,并规定,为了达到侦查目的,可以进行必要的调查。但是,如本法无特别规定时,不得实行强制措施。根据日本宪法的规定,没有法官签发的令状,原则上任何人均不得被逮捕,也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。逮捕和羁押属于最为严格的强制措施,令状主义具有从程序上保障强制措施法定主义的功能,强制措施只有法定情况下才能被允许,而且只能通过法定程序进行。强制措施由司法(在日本司法仅限于法院或法官的活动)控制。因此,强制措施原则上必须既贯彻强制措施法定主义,又必须贯彻令状主义原则。⑧

四是由检察机关行使批捕权。我国采取这种方式。我国宪法第三十七条第二款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”刑事诉讼法第三条第一款规定,检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。第七十八条规定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。”在我国作为现代意义的逮捕制度最初产生于清末改制运动,并通过清末修律、民国立法而定型。我国1911年刑事诉讼律草案将预审处分交由检察官行使,检察官拥有了完整的侦查权,系唯一合法侦查主体。赋予检察官侦查阶段羁押权的做法却与当时欧洲大陆盛行的预审制度完全不同。沈家本等奏《刑事诉讼律草案》告成装册呈揽折分析,法国治罪强分为二:以侦查处分属检察,以预审处分属审判。其立法之意,无非恐检察官滥用职权致滋流弊,不知是特就法国当时情形而言,本非通论之虞。其滥用职权,岂审判官毋虑?是以一侦查处分强分为二,法理既不可通,事实亦多不便用。是舍外国成例,使预审处分属检察厅,以彰本律之特色。⑨1911年刑事诉讼律草案将完整的侦查权(含羁押权)赋予检察机关,认为审判官(即法官)也存在滥权的风险。新中国成立后,1954年逮捕拘留条例对民国的逮捕制度进行了改造,使逮捕从清末、民国的强制到案措施,变为剥夺人身自由、进行羁押并予以审查的最为严厉的强制措施。今昔对比,逮捕羁押作为拘束犯罪嫌疑人、被告人身体自由,并将其收押于一定处所之强制措施,旨在确保诉讼程序顺利进行,使国家刑罚权得以实现。我国检察官决定审前羁押具有历史传统。我国检察官从诞生伊始即拥有羁押决定权,可以决定管收涉案之人。其后的诉讼制度无论如何改革,检察官在清末、民国仍然行使审前羁押的决定权,这一传统在新中国的法制建设中被继承下来。⑩在我国现行法体制下,批捕权属于检察权的一部分,其内含于法律监督职能之中,除了保障诉讼程序顺利进行的目的外,具有监督制约侦查机关的功能。

当然,批捕权的配置情况也会随着一国或地区的具体情况的变化而调整。如我国台湾地区之前采取批捕权与公诉权均由检察机关行使,后通过“司法院”大法官会议释字第392号文件,将批捕权调整为由法院行使。11

世界各地对于批捕权的配置模式呈现出多样化的表象,究其背后的原因可以发现,实践中具体法律制度的选择都是立足本国和本地区的政治体制和司法制度的发展逻辑、社会文化背景、经济发展状况、法律人的能力素养水平、社会公众的法律意识状况等一系列实际情况做出的理性选择。

批捕权是对剥夺人身自由这一强制性羁押措施进行必要性审查的权力。从历史发展来看,最初批捕权隶属于逮捕权,后来为加强对行使逮捕权的侦查机关的监督和制约,防止逮捕权滥用,从而将批准逮捕权从逮捕权中分离出来,由另一主体行使。从批捕权的设立来源进行分析,批捕权是为了保障逮捕这一剥夺和限制公民人身自由的强制措施正确运用而设置的一种程序性权力。这种权力的设置,目的在于防止滥用逮捕手段,随意限制犯罪嫌疑人的人身自由。12德国著名刑事诉讼法学者罗科信指出:“羁押是刑事诉讼程序中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所施行之自由之剥夺。其目的是:1.其乃为确保被告在刑事诉讼中之到庭。2.其乃为保障侦查机关合法的进行犯罪事实之侦查。3.其乃为确保刑之执行。除此外,羁押并无其它刑事诉讼法上之目的。”13经上述分析可见,批捕权最初是为了防止侦查机关滥用逮捕手段而从逮捕权中分离出来,被赋予另一主体享有和行使,其目的和价值追求包括监督和制约侦查机关、保障刑事诉讼活动顺利进行、保障人权。学术界关于批捕权的属性存在行政权、监督权、司法权、多权合一等不同观点,但目前比较主流的观点认为批捕权具有司法权的属性,具有居中裁判的明显司法特性。14

通过上述对于批捕权配置的不同种类及特点分析可以发现:其一,居中裁判的司法属性是各类模式下批捕权的共有特性,但是这种中立性并不是绝对的,也不能与审判的中立性相提并论。其二,批捕权的行使主体不是审判权主体,在大部分情况下,批捕权呈现出一定的行政权属性。而为了对冲这种行政权属性可能带来的不公正风险,往往会通过程序设计,加大辩护方的辩护权和参与力度。其三,几乎在所有模式下,批捕权的价值兼有监督和制约侦查机关、控制犯罪嫌疑人以保障刑事诉讼活动顺利进行以及居中裁判以保障犯罪嫌疑人的人权等三个方面。

二、公诉权的性质(略)

三、批捕权与公诉权的关系

从上述关于批捕权和公诉权的性质的分析中可以看出,它们之间既有差异性,也有一致性;它们之间是否兼容不是绝对的、抽象的,而是具体的、历史的。

(一)批捕权与公诉权之间的差异性

批捕权与公诉权之间的差异性主要表现在以下两个方面:

一是来源与功能不同。批捕权自逮捕权中分离而设,主要功能是监督和制约侦查机关的侦查活动,防止侦查机关滥用强制措施侵犯人权;公诉权是从纠问式审判权中分离出来的,主要功能在于监督和制约审判权,以防止审判权滥用。

二是公诉权行使的主体比较单一,而批捕权行使的主体比较多元。公诉权由检察机关行使,这几乎是世界范围内的通例。批捕权的主体则不同,在不同国家和地区有不同的行使主体,包括治安法官、预审法官、普通法官、检察官等不同的主体。批捕权的行使方式大致有两种,一是听取两方意见后居中作出客观公正的裁决,二是只根据侦查机关或者检察机关的请求进行书面裁决。

(二)批捕权与公诉权之间的一致性

批捕权与公诉权之间的一致性主要表现在三个方面:

一是监督制约的属性一致。批捕权意在监督制约侦查权,公诉权意在监督制约审判权,虽然两权所监督制约的具体权力不同,但从根本的权力属性而言,二者的最终落脚点均在于监督制约。

二是客观公正的要求一致。批捕权要求客观公正地裁判,公诉权虽然在经审查认为符合起诉标准时要求检察机关主动追诉,但在审查提起公诉的过程中,也要求检察机关客观、中立、公正地对于案件依法进行审查,对于不符合起诉标准的,依法应当作出不起诉的决定。从这一角度而言,两者的行使标准都要求客观公正。

三是人权保障的价值追求一致。批捕权的设立对于保障犯罪嫌疑人的人权具有重要意义,可以防止侦查机关滥用侦查权,侵犯公民人身自由权;公诉权则有利于制衡审判权,防止司法专横,追求公正司法,从而实现对人权的保障。从最终意义而言,两者的最终价值追求都包括保障人权。

(三)批捕权与公诉权的辩证关系

研究批捕权与公诉权的关系必须结合具体的国情,脱离实际的空谈是没有意义的。我们可以从实然和应然两个不同的层面上来研究两者之间的辩证关系。

从我国宪法和法律的规定来看,捕诉之间是统合于法律监督权能之下的统一互补关系,捕诉合一具有合理性、合规性、正当性。首先,根据我国现行法的规定,目前在我国批捕权与公诉权均由检察机关享有,检察机关作为国家法律监督机关,批捕权与公诉权都统合于法律监督权能之中,二者之间并非对立关系,而是统一互补的关系。批捕权与公诉权的配置属于检察机关内部职权配置问题。其次,批捕权与公诉权是否合一,还涉及到检察官权力的授权依据。从比较学角度,就检察长与检察官的权力分配,可划分为分权制与授权制两种类型。分权制的核心是确认每个检察官都是检察权的载体,在检察权行使上具有相对独立性,如法律和制度所确认的“独任制官署”。授权制主要是指法律将检察权赋予检察长,再由检察长授予检察官一定的办理权和决定权。人民检察院组织法与刑事诉讼法将审查逮捕权和公诉权赋予检察机关行使,但并没有规定这两项权力必须由两个部门分别行使,由此可见,在我国法律上作为一个诉讼主体进行诉讼活动的是检察机关这个整体。我国检察机关上下级之间是领导关系,检察长统一领导检察院工作。各地检察机关可以根据需要设置相应的职能部门。因此,不管是审查逮捕权和审查起诉权,现实中权能分离仅是检察机关内部的一种工作协调分配关系而已。从法源上讲,其最终决定权都在检察长或者检察委员会。由此可见,我国目前实行的是授权制。在授权制背景下,目前所探讨的“捕诉合一”的推行具有正当性和法理依据,也符合现行法律规定。

从理论或者应然角度来看,在捕诉关系的背后还有一个问题需要解决,即批捕权是否应当从检察机关剥离而转交法院行使。近二十年来,我国学术界一直有学者呼吁“批捕权应由法院行使”。首先,在一国内寻求法律制度的应然状态,必须以该国的国体与政体为基本依据,这是不容修改和质疑的前提。在我国人民代表大会制度这一政体中,侦查机关、检察机关、审判机关在办理刑事案件中分工负责、互相配合、互相制约。基本的分工是侦查机关行使侦查权,检察机关行使批捕权和公诉权,审判机关行使审判权。在这种体制中,批捕权的配置,不仅应考虑我国司法体制的基本框架,而且应考虑刑事诉讼的基本流程,审判机关过早地介入侦查活动,不利于保持中立性和公正性。

其次,从批捕权的性质和功能来看,批捕权固然具有一定的司法属性,要求裁决具有一定的中立性和客观公正性。但是在我国,检察机关不是单纯的公诉机关而是国家的司法机关,具有一定的中立性和客观公正性,因而由检察机关来行使批捕权符合批捕权的性质。

第三,从我国检察制度的发展历史来看,由检察官决定审前羁押具有历史传统。从清末到民国时期,检察官一直行使审前羁押的决定权,这一传统在新中国的法制建设中被继承下来。17

第四,从国外检察制度发展史来看,欧洲大陆史上直接肇因于政治革命及思想启蒙而“发明”的检察官制,其创设的目的,一方面为废除由法官一手包办侦审的纠问制度,制衡法官权力。另一方面也为防范法治国沦为警察国,制约警察活动。检察官既要保护被告人免于法官之擅断,亦要保护其免于警察之恣意,本来即暗喻其双重功能及居间地位。因而,大陆法系所创设之检察官制,自始具有居间的双重性质,而由创设之目的以观,检察官向来亦居于法官与警察、行政权与司法权两者之间的中介枢纽。检察官作为法律的守护人,既要追诉犯罪,亦须保护被告人免于法官恣意和警察滥权,担当国家权力双重控制的任务;检察官不是法官,但要监督法官裁判,共同追求客观公正的裁判结果;检察官也不是警察,但要以司法之属性控制警察的侦查活动,确保侦查追诉活动之合法性。18为实现公正司法、保障国家法治,宪法和法律赋予检察机关对侦查机关和审判机关的监督制约权,将检察机关定位为国家法律监督机关,实为最符合我国国情的制度安排。在我国,逮捕权实际上是由侦查机关、检察机关和审判机关共同行使的,侦查机关行使的是逮捕的执行权,检察机关行使的是逮捕的批准和决定权,审判机关行使的是部分案件的逮捕决定权,这种分权机制也是比较符合我国国情的理性选择。既满足了审判机关行使逮捕权的正当性要求,也满足了以批捕权监督制约侦查权和审判权的正当性要求,对于保障人权和促进司法公正都具有显著的优势。

谢鹏程最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员、法学博士。

彭玉最高人民检察院检察理论研究所实习研究员、法学博士。

①参见陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版,第140页。

②参见[英]马赛尔·柏宁斯、克莱尔·戴尔著:《英国的治安法官》,李浩译,载《环球法律评论》1990年第6期。

③参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第31页。

④参见高通:《治安法官研究》,载《河南科技大学学报(社会科学版)》2013年第6期。

⑤参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1997年版,第4页、第5页、第25页。

⑥参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第287-288页;《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第57-58页。

⑦参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第16页。

⑧参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,卞建林审校,法律出版社2000年版,第28-29页。

⑨参见吴宏耀、种松志主编:《中国刑事诉讼法典百年(上册)》,中国政法大学出版社2012年版,第109页。

⑩参见赵学武:《中国近现代逮捕制度的沿革》,载最高人民检察院侦查监督厅编:《侦查监督指南》2018年第1辑,第20页、第38页。