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01 国资委新出台的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（以下简称“《办法》”）中，一方面，明确了央企资产损失程度划分标准，细化了责任追究的范围、责任认定、追究处理、职责和工作程序等。另一方面，针对违规经营投资问题集中的领域和环节，明确了集团管控、风险管理、购销管理、工程承包建设、资金管理、固定资产投资、投资并购、改组改制、境外经营投资和转让产权、上市公司股权、资产以及其他责任追究情形等11个方面及72种责任追究情形，明确了违规经营投资责任包括直接责任、主管责任和领导责任，并根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送国家监察机关或司法机关等方式进行责任追究处理。 02 （一）《办法》刑事追责规定 《办法》第五条规定“在责任追究工作过程中，发现企业经营管理有关人员违纪或职务违法的问题和线索，应当移送相应的纪检监察机构查处；涉嫌犯罪的，应当移送国家监察机关或司法机关查处。”这一规定说明在责任追究过程中央企经营管理有关人员在企业的经营投资活动中的违法违纪行为，不仅仅只是组织处理、扣减薪酬、禁入限制或纪律处分，还会面临刑事处罚。《办法》第四条规定“以国家法律法规为准绳，按照国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的企业经营管理有关人员，严肃追究责任，实行重大决策终身问责。”重大决策终身问责这一制度的出现意味着央企经营管理有关人员在企业的经营投资活动中一旦重大决策出现失误和纰漏，涉及刑事法律问题必将终身追责，受到相应的刑事处罚，这也意味着央企经营管理有关人员在工作中将面临着更严峻的刑事法律责任风险问题。 （二）央企相关人员主体认定问题 中央企业是指由中央政府监督管理的国有企业，因此央企的经营管理有关人员绝大部分都属于《中华人民共和国刑法》中所指的国家工作人员。 （三）相关罪名分析 在《办法》规定的追责情形中，最容易追究刑事责任的是职务类犯罪。以央企违规开展融资性贸易为例：在现实情况中，一些企业因其是民营企业缺乏足够的资信，很难从银行通过自偿性的贸易融资解决流动性资金不足的问题。为解决自身资金需求，其中一个办法便是通过与拥有良好银行信用的国企合作，让国企加入贸易链中，以国企名义与客户签订贸易合同，取得银行融资，销售货物后返还一定手续费，即利息给相关国企。这种合作以融资为目的，一旦实际贸易出现问题，资金链断裂，国企则成为最终支付人，承受巨大风险。而且在这样的贸易过程中，由于上下游客户都由他人控制，不仅仅存在极大的资金风险，还存在着极大的法律风险，除容易涉及到贪污贿赂型的犯罪外，往往还存在虚开增值税发票的法律风险，以及央企编外人员发生职务侵占的法律风险。在我们团队曾代理的一起大型央企的石油贸易经济纠纷案中，对方公司捏造出这家央企涉嫌融资性贸易的借口，向公安机关举报客户公司的工作人员涉嫌虚开增值税发票罪，企图以刑事手段介入双方的民事纠纷，从而认定双方签订的合同无效。后经过我们团队的及时介入和努力，最终检察院对该工作人员决定不予逮捕。我们不妨设想一下，假如检察院最终决定逮捕，那么意味着对方公司成功的以刑事手段介入了双方的合同纠纷，合同一旦认定无效，那么这家央企将产生上亿元的财产损失，那么根据《办法》的损失认定，这属于重大资产损失，相关的经营管理人员将面临终身追责以及相应的刑事追责。由此可见，央企在日常的经营管理过程中做好充足准备避免相应的刑事法律风险是十分必要的。 根据《办法》的追责情形，对相应的刑事罪名可以做以下归纳分析： 1.贪污受贿类 （1）贪污罪 受贿罪 单位受贿罪 所谓的权力滋生腐败，央企经营管理过程中，贪污受贿类犯罪始终是头号追责问题。贪污罪想必不用过多介绍，但在实际中部分经营管理人员可能认为每次贪污数额很小，达不到认罪标准就不构成贪污罪了，这就大错特错了，因为根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。此外，还有部分央企工作人员可能认为所谓的贪污受贿针对的是领导层，而自己只是一个普通工作人员，不属于经营管理层，自己吃拿卡要的行为就不构成贪污受贿了，那也是错误的想法，绝大部分的央企的工作人员，也就是常说的编制内工作人员，就符合贪污受贿罪的主体，自己的日常工作也就会面临相应的刑事法律风险；如果不是“有编制”，那么央企的有关工作人员则构成职务侵占罪。在交易过程中，常见的“吃回扣”也是涉及到受贿问题的。尤其要注意的是，受贿罪的主体不仅仅是个人，单位也会面临成立单位受贿罪的风险，但针对国有单位在经济往来中，必须在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，才以受贿论；如果是正常收取回扣、手续费的，不成立犯罪。 （2）利用影响力受贿罪 巨额财产来源不明罪 作为央企的经营管理人员还需要注意其近亲属或者与其关系密切的人利用其职务行为或者根据其职权或地位形成的便利条件而受贿，这符合利用影响力受贿罪的构成要件，即便是已经退休的经营管理人员也可能存在该刑事法律风险。此外，央企经营管理人员日常需要注意自己收支问题，防范相应的刑事责任风险，如果国家工作人员的财产、收入明显超过合法收入，差额部分巨大的，且不能说明来源的，则成立巨额财产来源不明罪。 2.渎职类 签订、履行合同失职被骗罪 国有公司、企业人员失职罪/滥用职权罪 在央企的日常经营活动中，央企各个层级大小的领导们拥有能够决定某项企业的事务做还是不做，合同签还是不签的审核批准权这种生死大权，经营管理人员也对合同的履行存在不可忽视的责任，那也就意味着这些岗位都是央企中的刑事高风险岗位。《办法》中明确规定的追责情形中很多涉及到合同的签订和履行的问题，例如在购销管理方面“未按规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允”或“未正确履行合同，或无正当理由放弃应得合同权益”属于追责情形；在工程承包建设方面的“未按规定履行决策和审批程序，擅自签订或变更合同”或“未按规定程序对合同约定进行严格审查，存在重大疏漏”也属于追责情形。那么，在合同的签订和履行过程中相关的央企经营管理人员由于其主体身份的特殊性，一旦出现上述追责情形，往往会涉及到签订、履行合同失职被骗罪，但前提是由于其严重不负责任而被诈骗，该诈骗包括一般的民事欺诈行为，具体表现形式有：不严格审查对方主体资格及资信情况，盲目轻信而签约;不认真考察对方的履约力，草率签约;引资心切，在假外商的蒙骗下签约或在履约中轻信信用证结算方式，导致受骗;盲目发货或付款;违规为他人签订经济合同提供担保，发生经济纠纷时承担连带责任，使本单位遭受不应有的经济损失;不按规定公证或签证;过于相信下级，对下级上报的材料不认真审批，轻易批示、同意;明知对方无履约能力或不能继续履行，却不引使抗辩权;明知对方不按期发货或付款，却不催讨或起诉，致使对方逃跑或超过诉讼时效，无法行使请求权或丧失胜诉权等。 否则，因合同不能履行而导致企业遭受重大损失，相关人员可能成立国有公司、企业、事业单位人员失职罪/滥用职权罪。上述我们团队承接的央企的经济纠纷业务中，若对方公司成功以刑事手段介入导致双方合同履行不能，则相关的经营管理人员势必会面临收到该罪名指控的刑事法律风险，因为造成特别重大损失，将会面临三年以上七年以下有期徒刑的刑事责任。由此可见，央企经营管理人员在日常决策过程中一定要慎重把关，做好合规，谨防风险。 3. 其他类型 （1）非法经营同类营业罪 为亲友非法牟利罪 《办法》中明文规定禁止进行关联方交易，如“违反规定利用关联交易输送利益”或“违反规定以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益”都属于追责情形。如果央企的董事、经理在经营管理中，利用其职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的业务，从而获取数额巨大的利益，会构成非法经营同类营业罪。 如果身份并不是董事或者经理，作为国家工作人员利用其职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；或以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品；或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失，会构成为亲友非法牟利罪，若该行为同时触犯贪污罪，则以贪污罪论处。因而在央企的各项交易活动中，对于是否存在关联方交易需要重点核查。 （2）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 私分国有资产罪 《办法》针对违规处理央企资产规定了明确的追责情形，如“违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权和资产等。将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人”；“在发展混合所有制经济、实施员工持股计划、破产重整或清算等改组改制过程中，违反规定，导致发生变相套取、私分国有资产”以及“未按规定收取国有资产转让价款”，当央企出现低价折股或低价出售国有资产的情形时，这意味着央企直接负责该事项的主管人员将面临构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的巨大风险。单位违反国家规定，以单位名义将数额较大的国有资产集体私分给个人，那么单位还会构成私分国有资产罪，但这必须要求行为人出于相对公平的利他动机，并且对国有资产进行相对公平的私分时才构成，虽然单位是犯罪主体，或者说资产是分给了所有职工，表现上看似是大家都要担责，但央企的相关经营管理人员所要面临的刑事法律风险要大得多，因为实际中往往追究刑事责任的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。如果是基于利己考量，将国有资产分配给个人的，原则上是成立贪污罪的，但有时也可能存在数罪并罚的情形。 （3）挪用公款罪 挪用公款这一行为想必也不用过多赘述，央企经营管理人员在其工作中，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的；或者挪用公款数额较大、超过3个月未还都构成挪用公款罪。若携带挪用的公款潜逃或者说让挪用的公款难以在账目上反映出来时，则以贪污罪论处。 （4）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 虚开发票罪 央企在日常的企业经营交易中，尤其是违规开展融资性贸易活动，往往由于没有实际的贸易活动，往往容易出现虚开增值税专用发票的行为，那么也很容易就构成虚开增值税专用发票罪了，如果开的是增值税专用发票或骗取出口退税、抵扣税款的其他发票外的发票，则容易构成虚开发票罪。因此，央企在日常经营活动中，对于开具相关票据一定要防范虚开风险，注意合规问题。 “虚列支出套取资金”属于《办法》所规定的追责情形之一，工作人员在平常报账时，可能也会存在虚开相应票据从而获得报销的行为，甚至可能就会出现虚列支出套取资金，那势必就会存在很大的虚开相应票据的可能性，那么也就势必会面临构成虚开增值税专用发票罪或者虚开发票罪的刑事法律风险。当然，构成这两个罪名的不仅仅限定于国家工作人员，其主体是一般主体。 （5）侵犯商业秘密罪 《办法》中并未规定央企相关的经营管理人员违规披露或使用其所掌握的央企商业秘密的追责情形，但在实际中，存在国家工作人员违规披露或使用其所掌握的央企商业秘密的情形，比如现在存在大量泄露交换公司内部关键商业信息而牟利的情况，这也导致国有资产遭受重大损失，实施上述行为的工作人员也将面对涉嫌侵犯商业秘密罪这一刑事法律风险。 4.特别提示 随着《监察法》的出台，对于被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的将由监察机关介入进行调查和讯问，在符合《监察法》所规定的条件时，监察机关可以将被调查人留置在特定场所。《监察法》规定留置时间不得超过三个月，一般被调查人被采取留置措施后，应当在24小时内通知其单位和家属，但是有可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或串供等有碍调查情形的除外。且留置场所的设置并未在《监察法》中明确规定，这意味着被调查人一旦被采取留置措施，在被监察机关认定存在有碍调查的情形时，被调查人很可能直接不知所踪三个月。根据《监察法》的规定，对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关也可以根据规定采取留置措施。这意味着不仅仅国有企业管理人员可以被采取留置措施，如果国家普通的工作人员，国企外的其他企业的高管或者职员一旦涉及上述违法犯罪情况，监察机关都可以采取留置措施，也就是说他们同样会存在不知所踪三个月的情况。对被调查人的调查讯问和留置过程中，律师是无法介入其中的。 综上所述，不仅仅是央企，所有企业的日常的刑事合规是极其重要的，及时咨询相关专业人士，做好自查工作，以实现刑事法律风险防范，在专业人士的帮助下在合法的前提下积极配合相关部门的调查。相关的经营管理人员必须时刻意识到自己所面临的刑事法律风险，尤其是央企的经营管理人员要小心了，你们所要面对的可是终身追责！ |
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