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近期，私募基金管理人跑路事件导致了一系列连锁反应，最明显的影响之一就是私募产品备案审核比以往任何时候都要严格。
一、契约型私募基金要求必须托管
（一）中基协的产品备案新要求 7月中旬开始，私募机构的契约型产品（契约型私募股权投资基金）在备案时陆续收到协会反馈，要求必须托管，办理意见通常为：”契约型私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人独立托管“。
这一规定对很多私募基金管理人影响巨大。为什么？ 一是托管机构通常对托管资金有规模要求，3000万以下规模的基金产品很难获得托管机构接收； 二是部分私募基金管理人在协会登记通过后，由于投资项目延迟、资金没有全部到位等原因，往往会先发行一支规模较小的契约型基金用于“保壳”。备案要求改变后，由于没有托管机构接收，导致无法实现备案。实际上已经有个别私募机构，由于该情形导致管理人登记后因6个月内无产品备案通过而被协会注销管理人资格，十分可惜。
通过与协会沟通，确认目前所有契约型私募基金必须托管。对于合伙型基金，原则上建议托管，尚未做强制性要求，但是必须有募集监管账户。
目前，经批准的基金托管机构共43家，其中商业银行28家，券商14家，以及中证登。
（二）钟蓉萨副会长的讲话 2018年7月13日，中基协钟蓉萨副会长在招商银行（托管机构之一）托管大数据平台发布会上发言，强调独立第三方托管机制是防范金融风险、保护投资者权益的重要措施。 “在相应金融基础设施完善前，基金托管人有义务持续关注投资标的资产情况，督促基金管理人及时按照投资账目办理工商登记等法定确权变更，防止发生资产被非法转移或者灭失等损害投资者利益的情形。在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当独立发挥受托人职责，组织召开份额持有人大会,尽最大可能维护投资人权益。”——此段讲话针对性很强，明确指出托管机构在规避风险方面发挥的重要作用。
（三）托管机构出具的“说明函”——形式有时比内涵更重要 协会对部分基金产品备案的反馈意见：“根据审慎管理原则，请托管机构对本基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，托管机构签章确认。” 这一要求给托管机构出了难题，因为托管机构不打算为将来可能发生的风险“背锅”。 不过还是有托管机构出了《确认函》： “。。。托管人将根据《商业银行托管业务指引》、《托管协议》中约定的职责为限履行托管人职责。对于不在《商业银行托管业务指引》和《托管协议》约定的托管人职责范围内、托管人无法取得信息、无法实际控制以及未发生的预期事项，托管人无法发表意见。”——此段说明合法合规，有理有据。 好在协会认可了这一反馈形式，产品备案获得通过。
（四）涨了六倍的托管费 既然托管行为如此受到重视，托管市场因此出现前所未有的火爆，涨价自然也就在情理之中。 近期，有的银行托管费相比过去翻了六倍，而且对产品投资者有人数限制，要求人数不能超过十个人。 即便如此，并不是每家托管行都愿意“接活”。目前只有约12家银行愿意接洽契约型私募基金的托管事宜，且其中有多家已明确提高托管门槛。其余的银行中，已有7家银行表示暂停此项业务。 对托管机构来说，宁可不做这项收入不多的业务，也没必要承担过多的责任与风险。
二、只能委托GP关联方担任管理人
（一）合伙型基金只能委托GP关联方担任管理人 近期，协会对于合伙型基金产品备案，增加了新的要求： 如果合伙型私募基金产品的管理人与普通合伙人/执行事务合伙人不一致的，即基金为单GP且GP不是私募基金的管理人时，要求上传管理人与普通合伙人存在关联关系的证明文件。 对此，协会资管平台备案系统已经对此情形做了程序上的改动，符合此类条件的基金产品会自动跳出上传证明文件的窗口。 （二）什么是关联关系 1、协会的定义 私募基金管理人登记时，协会对于关联方有提示说明。 关联方：受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构、冲突类业务机构(详见《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》)或相关服务机构。 产品备案时，协会对于关联方的定义引用了企业会计准则的定义。 在系统中可以看到协会对备案时GP的关联方的定义是：根据《企业会计准则第36号》：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其关键岗位人员出资的情形，同样认定为存在关联关系。（后面这一条是协会补充的）
实际上，在《企业会计准则第36号》第四条详细列出了关联方的种类。 下列各方构成企业的关联方： （一）该企业的母公司。 （二）该企业的子公司。 （三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。 （四）对该企业实施共同控制的投资方。 （五）对该企业施加重大影响的投资方。 （六）该企业的合营企业。 （七）该企业的联营企业。 （八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。 （九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。 （十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
在《企业会计准则第36号》第五条、第六条还详细列出了不属于关联方的种类。 仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方： （一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。 （二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。 （三）与该企业共同控制合营企业的合营者。 第六条 仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。
2、其他定义 《公司法》对于关联关系的定义如下。 第二百一十六条：本法下列用语的含义：(四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
证券领域，证监会对于关联方的定义 具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人： 1．直接或者间接地控制上市公司的法人； 2．由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人； 3．关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人； 4．持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人； 5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的； 6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。
税务领域的定义 《企业所得税法实施条例》（2008年1月1日起施行） 第一百零九条 企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人： （一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系； （二）直接或者间接地同为第三者控制； （三）在利益上具有相关联的其他关系。
对于关联方认定的关键是对于“关联关系”的认定，应用的情形包括企业上市和信息披露、股权投资中的条款约定、私募基金管理人登记和产品备案、出具财务报告、纳税，等等。另外，不同规则中对于母子公司究竟算不算关联方也存在较大差异。 需要特别说明的是，协会对于私募基金管理人登记时的关联方认定，并不局限于系统中的提示说明，而是会参照律师出具的法律意见书的认定综合考虑。同理，产品备案时对于关联方认定的实际审核尺度，也不一定局限于系统定义，还需要积累一些实例才能下结论。
三、双管理人模式审核趋严
近期的双管理人产品备案，协会反馈要求：”说明设置双管理人的原因，并说明双管理人的权责划分情况和纠纷解决机制。“ 实际情况是，反馈后审核较严或是较难获得协会审核通过。
需要特别说明的是，协会并未完全否决双管理人模式。 另外，协会对于首次发行基金产品的管理人明确要求需要独立承担募集行为，不能委托其他机构代为募集。 为方便记忆，归纳出以下六类合伙型基金产品的备案要求： 1、 单GP，GP同时也是私募基金管理人：无特殊备案要求； 2、 单GP，GP不是私募基金管理人，基金另外委托外部机构作为管理人：只有在GP与该管理人具有关联关系时才能通过备案； 3、 双GP，其中一个GP为管理人，目前无特殊备案要求； 4、 双GP，双方均为管理人：需要对此模式提供进一步说明； 5、 双GP，双方均不是管理人，基金另外委托外部机构作为管理人：只有在GP与该管理人具有关联关系时才能通过备案； 6、 双GP，其中一个GP为管理人，基金另外委托外部机构作为双管理人：系统无直接要求提供GP与该外部委托管理人的关联关系证明，但是建议提供，并且需要对此模式提供进一步说明。
【结语】 准确理解协会要求关键在于把握要求的本质： 增加契约型私募股权基金托管要求，加强托管人职责，可以部分降低金融风险和保护投资人权益；要求合伙型基金只能委托GP关联方作为管理人，用于规避部分管理人不承担无限连带责任发行产品或部分GP借其他管理人资质发行产品的“通道”互借行为；双管理人审核趋严，在于规范多管理人情形下权责不分、管理不规范的行为。 可以说，协会对于私募基金行业的发展操碎了心。 |
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