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上海市建纬（郑州）律师事务所律师 郑州大学法律（法学）硕士 参与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）修改建议。 前言： 关于投标人低于成本价中标，在建设项目中时有发生，若发生纠纷，首先涉及建设工程施工合同效力问题，这对工程款结算及利息、违约责任、索赔等产生重要的影响，本文根据现有的法律和规定及司法案例进行综合评析。 一 相关法律规定 1.《招标投标法》第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。 2.《招标投标法》第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一： （一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准； （二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。 3.《招标投标法实施条例》第五十一条第四项规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的。” 4.《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。 5.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十条规定：“投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。” 投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。 6.《价格法》第十四条规定，经营者不得有下列不正当价格行为：在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。 7.《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 从以上法律的规定来看，均禁止低于成本价中标，但对于合同的效力如何均未明确。 二 最高院司法解释及各高院、中院指导意见、会议纪要观点 1.目前最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定合同无效的情形并不包括低于成本价中标，及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（征求意见稿）亦未涉及低于成本价中标合同效力问题。 最高人民法院仅在2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第二十四条明确：“对按照’最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”但并未出台正式的司法解释予以确认。 2.江苏省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第三条：具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的。 江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南2010》中第2.二是规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。 3.《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）中“（二）关于合同的效力问题，第17.要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效……。 4.山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知（鲁高法【2005】201号）中“二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。……如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。 5.深圳市中级人民法院出台的《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）第六条规定：“按照《招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。” 6.沈阳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）中“一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；”。 理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。 从以上内容来看，最高人民法院仅在2011年《全国民事审判工作会议纪要》中规定低于成本价中标的合同按照无效处理，但会议纪要并不是司法解释，仅可参考，无依据性。江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院、沈阳市中级人民法院的指导意见及解答均明确中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。山东省高级人民法院认为“工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销，”并未对合同效力进行处理。 三 对于低于成本价中标合同效力到底如何？ 本文认为，虽然我国《招标投标法》第三十三条、四十一条有禁止性规定，但一般情况下不能认定合同无效， 理由如下： 其一，《合同法解释（一）》第四条的规定：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 其二，《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 其三，《招标投标法》第三十三条的规定虽属强制性规定，但并非效力性强制性规定，《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形，并不包含投标人低于成本价中标的情形，违反此规范并不必然导致合同无效。 其四，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定不包括低于成本价投标情形。 若确有充分证据证明投标人低于企业自身成本，应认定合同无效，但是，举证责任较重，一般很难证明。 相关判例: 1.南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书——最高人民法院(2015)民申字第884号 案情简介：2009年4月28日，东太湖公司向通州市百盛市政工程有限公司（通州市百盛市政工程有限公司于2009年7月6日经核准更名为百盛市政公司）发出《中标通知书》，确定百盛市政公司为“东太湖综合整治工程-围垦区团结圩取土工程”的中标人，中标价为5129.653629万元，东太湖公司就东太湖综合整治工程-围垦区团结圩取土工程于2009年5月8日与百盛市政公司签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，百盛市政公司组织人员机械进场施工。之后，百盛市政公司就欠付工程款及利息问题而提起诉讼，诉中称案涉合同约定价格低于其成本价而无效。 最高人民法院认为：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。 2.佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书——最高人民法院（2015）民提字第142号 案情简介：2006年4月12日，华丰公司就新厂区车间、综合楼等案涉工程项目向多家施工单位邀请招标，并于4月13日确定案涉工程投标报价最高限价为2915万元。4月14日，南海二建编制《工程量清单报价表》，确定投标总价2913万元。2006年4月20日，华丰公司向南海二建出具《中标通知书》，确认将案涉工程发包给南海二建。2006年5月23日，华丰公司与南海二建签订《建设工程施工合同》，约定工程合同价款为2913万元。2006年7月15日，南海二建正式开工。施工过程中，因华丰公司设计变更增加工程量，以及台风、工业园将主要道路挖断增加临时道路等，致使南海二建实际施工工期与计划相比出现延误。2007年8月2日，南海二建以华丰公司未依约支付进度款、拒绝调整工程款、不配合工程施工等导致严重窝工、正常生产经营无法进行为由，决定解除施工关系，停止施工并依法追讨工程款，并以华丰公司低于成本价招标，请求确认案涉《建设工程施工合同》无效。 诉讼中，南海二建法院申请对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定，经鉴定案涉工程不含利润的工程造价为3788万元。 最高院认为：关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。 从以上案例来看，最高人民法院不会轻易认定低于成本价中标合同无效，低于成本价，首先是判断成本价的标准是什么？本文赞同最高院关于“成本价”的理解，该成本价为“企业个别成本”而非“发包人项目招标的标底或者发包人招标控制价”或者“按照造价主管部门发布的同类项目市场成本价”。其实，关于“成本价”如何理解，国家发展和改革委员会法规司主编的《招标投标法实施条例释义》中已明确“成本”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。在《民事审判指导与参考》总第60辑（2014.4）如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，最高人民法院民一庭意见：招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。 四 若低于成本价中标合同无效，工程款如何结算？
相关指导意见及解答 1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 2.江苏省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条：经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。 《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要2009年》（四）建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题4、无效合同的价款结算：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，或者能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的，应予支持。 3.浙江高院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》新闻发布会（2012年4月5日） 同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，如果也让当事人按照白合同结算工程款，双方之间的利益就会严重失衡，因此，对于这种情形，我们规定：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《《施工合同司法解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。 4.宣城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）（2013年2月6日）第十六条：经过招、投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。 从以上内容来看，一是，参照合同约定的价款结算；二是，实际履行的合同结算。除此之外，还有两种观点为据实结算和按照定额计算工程款。那么，以那种结算方式更为合理呢？参看以下案例： 案例一： 在南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中——最高人民法院(2015)民申字第884号 最高人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，在建设工程经竣工验收合格时，折价补偿的原则是“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般就应当参照合同约定支付工程价款。 案例二： 《民事审判指导与参考》总第60辑（2014.4）如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，二审法院认为，本案所涉合同因违反法律强制性规定而无效，故一审判决认定应当根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，参照合同约定结算工程价款正确。同时，根据案涉合同的约定，案涉工程实行“综合包干单价”，即除法定原因外，不存在应当调整的情况，一审法院据此根据某市国土房产测绘中心的测绘结论对本案工程总造价作出认定，符合法律和双方当事人的约定。仁和建筑公司主张合同约定价格低于其成本价没有充分依据，故其以案涉工程实际造价远超出合同所约定的“综合包干单价1100元/平方米”进而要求按成本价结算的诉请和理由不成立，一审判决的认定和处理并无不当。 从最高人民法院裁判来看，低于成本价中标合同无效结算倾向参照合同约定的价款结算，但如果双方约定了按照定额计价或者市场价，应以约定优先。同时，应该根据案件的实际情况，注意区分几种情况：一是竣工验收合格，二是未完工程，但已完工程合格，三是未完工程，验收不合格，在双方当事人自愿、公平、诚实信用的原则为基础之上，平衡双方之间的利益，定分止争，解决纠纷矛盾。 |
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