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作者：江溯，北京大学法学院 【摘要】 被害人危险接受是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。被害人危险接受通常出现在过失犯之中，其核心问题在于被害人的行为是否影响行为人的不法。对此，我国司法实践一般持否定态度。与此不同，日本的判例和学说认为在被害人危险接受的情形下，应当考虑其对行为人不法的影响，因为按照自我答责原理，每个人只应为自己的行为负责而不应为他人的行为负责。在被害人危险接受的情形下，被害人自我答责必须具备主观条件和客观条件。我国司法实践应当借鉴日本刑法上的被害人危险接受理论，以便更好地实现刑法的公平和正义。
一、问题的提出 所谓被害人危险接受（Risikoubernahme），又称为被害人自冒危险、自担危险或者自陷危险，是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。{1}被害人危险接受通常出现在过失犯之中，其核心问题在于：在被害人危险接受的情况下，被害人的行为是否影响行为人的不法。在我国司法实践对于过失犯的认定中，除了个别罪名以外，[1]例如，在2000年11月15日公布、同年11月21日施行的最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，只有行为人对交通事故的发生负有同等责任、主要责任或者全部责任时，其行为才可能成立交通肇事罪。换言之，如果被害人对交通事故的发生负有主要责任或者全部责任，行为人的行为就不成立交通肇事罪。这实际上等于承认了被害人危险接受的理论。 对于被害人危险接受这一因素是不予考虑的，《人民法院案例选》刊登的“田玉富过失致人死亡案”就是其中一个较为典型的案例，该案事实及裁判理由如下： 2005年6月，被告人田玉富与其妻康滕青为违法生育第三胎而被本县板栗树乡计划生育工作人员带至县计划生育技术指导站实施结扎手术。6月25日上午11时许，被告人田玉富为使其妻逃避结扎手术，而对计生工作人员谎称其妻要到指导站住院部三楼厕所洗澡。骗取计生工作人员信任后，在厕所里，被告人田玉富先用手掰开木窗户，然后用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使康滕青从三楼摔下后当场死亡。 湖南省麻阳苗族自治县人民法院经审理认为，被告人田玉富为帮助其妻康滕青逃避计划生育做结扎手术，用绳子将康捆住从高楼吊下，应当预见自己的行为会造成严重后果而没有预见，致其妻死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第233条，构成过失致人死亡罪。公诉机关指控被告人田玉富的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，提请依法追究刑事责任的意见予以采纳。被告人田玉富犯罪以后认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，适用《中华人民共和国刑法》第72条第一款，第73条第二、三款规定，从轻处罚。据此，法院判决被告人田玉富犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。 裁判理由指出，过失致人死亡罪，是指因过失造成他人死亡的行为，这种过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，且这种过失是对死亡结果而言的。本案中，田玉富夫妇为了逃避计划生育措施，冒险用绳索从楼上滑下，结果因绳索断裂造成田妻死亡。在这种冒险行为中，田玉富夫妇均存在共同的过失，即认为系上绳索可以从高楼安全下滑，不会造成损害结果，属于疏忽大意的过失。在我国，共同犯罪不包括共同过失的罪过，因此，本案中的共同过失行为不能作为一种刑法类型化的整体行为来评价，需单独评价田玉富夫妇的行为。就田玉富的行为而言，他应当预见到绳索可能发生断裂等危险但没有预见到，从而导致其妻从三楼摔下，故可以认定其构成过失致人死亡罪。[2]湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2005）麻刑初字第111号（2005年11月25日）（未上诉），最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2008年第2辑，人民法院出版社2009年版，第16-18页。 在本案中，法院认定田玉富夫妇实施的是共同冒险行为，对于这种共同冒险行为，二人均存在过失，这毫无疑问是正确的。但是，法院在认定田玉富的刑事责任之时，却完全没有考虑作为被害人的康滕青的过失，而迳行认定其构成过失致人死亡罪，[3]虽然在本案中被告人田玉富最终被判处缓刑，但法院之所以判处缓刑，并不是因为考虑了被害人的因素，而是因为“被告人田玉富犯罪以后认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会”。湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2005）麻刑初字第111号（2005年11月25日）（未上诉），最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2008年第2辑，人民法院出版社2009年版，第17页。 这种做法是否妥当？从案件事实来看，不可否认的是，被害人康滕青对于用绳从三楼滑下可能会造成死伤后果具有明确的认识，但仍然决定冒险，最终在田玉富的共同作用下造成了自己死亡的结果，这种危险接受的行为是否对田玉富的刑事责任不具有任何影响？为了回答这一问题，本文将借鉴日本刑法上的被害人危险接受理论，为我国司法实践处理相关问题提供参考。 二、被害人危险接受的两种类型 被害人的危险接受问题是从日本的判例中发展出来的。从日本判例上看，通常将被害人危险接受区分为两种类型：第一种类型是同意他人的危害化，即被害人虽然认识到行为人实施的危险行为具有侵害自己法益的危险，仍允许行为人实施该行为，因此导致法益侵害结果发生的情形；另一种类型是参与他人的自我危害化，即被害人实施使自己的法益陷入危险的行为，行为人参与其中，因此引起法益侵害结果的情形。{2} 一般认为，同意他人的危害化的主要判例是“泥地赛车同乘者死亡案”；而参与他人的自我危害化的主要判例是“坂东三津五郎河豚中毒死亡案”。[4]除了这两个主要判例以外，日本的司法实践中还有如下判例：第一，“酒后驾驶的好意同乘案”，被害人明知行为人酒后驾驶，但仍然乘坐行为人驾驶的汽车，结果由于行为人驾驶不当而导致被害人重伤；第二，“自己吸食毒品案”，贩卖毒品的行为人不法地将毒品卖给经常吸食毒品的被害人，结果被害人在自行注射毒品后死亡。参见[日]盐谷毅：《危险的接受》，载西田典之、山口厚、佐伯仁志：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第78页。 （一）同意他人的危害化：泥地赛车同乘者死亡案 初学赛车的被告人在有七年赛车经验的被害人的指导下，在没有铺装的泥土道路上练习赛车。在练习的过程中，被害人坐在车上指导被告人以其从未使用过的驾驶方法开车，由于高速驾驶减速不足，被告人失去对方向盘的控制，导致赛车在陡峭的下坡转弯处未能完全转弯，冲到防护栏的柱子上，柱子撞到被害人胸部，致其当场死亡。在此之前，类似的死亡事故在泥地赛车竞技史上还没有发生过。在本案中，法院指出，从性质上看，泥地赛车本身就包含着对身体产生重大伤害的危险，因此，被害人对于作为初学者的被告人的驾驶行为所具有的危险是有所认识的。而且，作为同乘者的被害人，对被告人进行指导，在某种程度上就是为了控制赛车驾驶的危险。既然被害人对被告人的驾驶行为表示认可，那么可以说被害人接受了该驾驶行为所产生的危险。在这个意义上，对于本案中所造成的死伤结果，就不应当由被告人负责。此外，虽然被害人可能很难预见会发生死亡结果，但其对于作为事故直接原因的翻车和撞上防护栏等是有所预见的，在这个意义上，也可以说被害人接受了导致死亡结果的危险。由此，法院判定本案被告人无罪。[5]千叶地判平成7.12.13判时1565号144页。 （二）参与他人的自我危害化：坂东三津五郎河豚中毒死亡案 从京都府知事处得到处理河豚许可的被告人，向作为客人的歌舞伎演员坂东三津五郎提供了包含肝脏的河豚。被告人虽然知道河豚的肝脏含有大量毒素，但仍然向被害人提供河豚，被害人最终因河豚中毒而死亡，被告人因业务上过失致死罪被起诉。这个案件最初的争议焦点在于被告人对于河豚肝脏致人死亡是否具有预见可能性。从案情来看，虽然被告人认识到河豚的肝脏可能有毒，但在这一案件发生之前，被告人一直向客人提供含有肝脏的河豚，从来没有发生过类似事件。而且，被告人在本案发生当天也向其他客人提供了含有肝脏的河豚，只有本案被害人出现河豚中毒症状，其他客人则安然无恙。因此，被告人在客观上是否具有预见该河豚会致人死亡的可能性，就成为争论的焦点。对此，法院认为，仅仅因为河豚中毒的事件很少发生就否定客观预见可能性，并不妥当，因此肯定被告人对河豚肝脏可能致人死亡具有预见可能性，从而认定被告人构成业务上过失致死罪。[6]在本案中，值得注意的是辩护律师的意见。辩护人认为，在认定被告人是否构成犯罪之时，应当充分考虑如下事实，即被害人对于食用河豚可能中毒是有充分认识的。虽然被告人负有不得向客人提供可能含有毒素的河豚肝脏这一注意义务，但是否食用该河豚则完全是由客人自己决定的。本案被害人对于食用河豚肝脏可能中毒的危险，是有充分认识的，在这种情况下仍然食用了河豚，因此应当对其自身的死亡结果负责。此外，本案被害人是非常有名的歌舞伎演员，被告人拒绝向其提供含有肝脏的河豚是非常困难的。而且，被告人当时也亲自尝了该河豚的肝脏，因此应当认定被告人无罪（最决昭和55.4. 18刑集34卷3号149页）。 虽然被告人最终被认定有罪，但法院仍然充分考虑了辩护人的上述意见，将本案被害人的危险接受作为量刑情节，从而减轻了被告人的刑罚。[7]本案一审法院（京都地方法院）判处被告人监禁八个月，缓刑两年。控诉审法院（大阪高等法院）认为量刑过重，改判被告人监禁四个月，缓刑两年。 （三）本文的见解 从以上两个日本主要判例来看，在“泥地赛车同乘者死亡案”（同意他人的危害化）中，法院之所以认定被告人无罪，其理由首先在于泥地赛车活动是符合社会相当性的行为；其次，既然被害人接受了赛车的危险，那么就应当为其自身的死亡结果负责。而在“坂东三津五郎河豚中毒死亡案”（参与他人的自我危害化）中，法院之所以认定被告人有罪，其理由在于被告人对于河豚肝脏可能致人死亡存在客观的预见可能性，但法院并未完全忽视被害人明知食用河豚肝脏有中毒身亡的危险但依然接受该危险这一事实，而是将之作为重要的量刑情节来加以考虑。由此可见，日本刑法判例认为，在“同意他人的危害化”的情况下，应当肯定被害人的危险接受具有排除行为人不法的作用，因此认定行为人无罪；而在“参与他人的自我危害化”的情况下，被害人的危险接受并不能排除行为人的不法，只能作为对行为人减轻刑罚的因素。 本文认为，“自我负责的自我危害”和“同意他人的危害化”的区分标准是不清晰的。按照日本判例对上述两种类型的界定，完全可以认为“泥地赛车同乘者死亡案”属于参与他人的自我危害化，而“坂东三津五郎河豚中毒死亡案”属于同意他人的危害化。更为重要的是，无论是“同意他人的危害化”还是“自我负责的自我危害”，均具有以下三个共同的特征：第一，法益侵害结果的发生是在被害人与行为人不注意的相互作用下共同产生的；第二，无论是被害人还是行为人，均不希望出现该法益侵害的结果，或者说被害人和行为人均相信甚至期待该法益侵害结果不发生；第三，被害人过失地参与了该法益侵害结果的发生过程。因此，将被害人危险接受区分为上述两种类型仅仅具有将案件类型化的作用，而不具有规范上的意义。换言之，对于这两种类型的被害人危险接受，应当给予相同的规范评价，即应当承认两者均具有排除行为人之不法的效力。
三、被害人危险接受排除行为人不法的根据 与日本判例的态度一致，日本刑法学界通说也认为被害人危险接受可以排除行为人的不法，但在具体根据方面则存在不同的学说： （一）准同意说 林干人教授认为被害人危险接受的情况应置于被害人同意的延长线上来理解，并将其学说称作“准同意说”。他认为，尽管典型的被害人同意与被害人危险接受不同，但这种不同仅仅是次要的问题。因此，被害人危险接受应当与被害人同意具有同样的法律效果即排除行为人的不法。{3}但是，准同意说存在以下疑问：首先，从同意的对象上看，在被害人同意的情况下，被害人不仅对行为本身具有认识，而且对结果的发生也具有明确的认识；而在被害人危险接受的情况下，被害人虽然对行为本身也有所认识，但对于结果的发生则仅仅存在极低的、抽象的认识可能性。其次，从同意的心理内容上看，在被害人同意的情况下，被害人在心理上是希望、容忍结果的发生；而在被害人危险接受的情况下，被害人对结果的发生是完全持排斥态度的，或者根本不希望结果的发生。最后，从同意的限度来看，在被害人同意的情况下，一般认为，被害人对于死伤结果的同意是无效的；而在被害人危险接受的案件中，常常发生被害人死伤的结果。因此，所谓的准同意说无法妥当地说明被害人危险接受之时排除行为人不法的根据。[8]我国学者黎宏教授也主张“准同意说”，但他强调在以被害人同意的原理否定被害人危险接受情形下行为人的罪责之时，应当注意对于剥夺生命的过失行为不能适用该原理，而对于致人重伤的过失行为则可以适用；在适用该原理时，还必须查明被害人承诺的真实内容。这些限定正好反映了准同意说的局限性。参见黎宏：《过失犯若干问题探讨》，载《法学论坛》2010年第3期，第5-14页。 （二）社会相当性说 在评论“泥地赛车同乘者死亡案”之时，十河太郎教授认为，被害人危险接受之时排除行为人不法的根据在于“社会相当性”。换言之，体育运动等具有在维持、增进健康等社会有用性的同时，在性质上必然伴随着某种程度的法益侵害危险，如果全面禁止这种危险，社会生活就会停滞不前。当然，为了使体育运动等具有社会相当性，必须具备两个要件：第一，遵从了体育规则；第二，被害人对该运动中所伴随的危险有足够的认识。{4}但是，社会相当性的根本问题在于，“社会相当性”概念的内涵既非常丰富，又十分不明确，因此，如果将之作为判断行为人不法的标准，必将损害法的安定性。 （三）行为的危险性说 山口厚教授认为在被害人危险接受的情况下，被害人的行为否定了规范评价中的“行为的危险性”，即只要是法益主体同意的危险就不存在“行为的危险性”。{5}山口教授近来对该学说进行了发展。他认为，被害人危险接受之所以排除行为人的不法，关键在于“被害人有把自己的利益置于危险的自由”。作为刑法认可的自我决定权的内容，危险接受的行为应当是被容许的自由，无论是自我负责的危害化还是同意他人危害化的场合均是如此。因此，一旦法益侵害结果发生，对于主观或客观上回避不能的结果都不能追究行为人的刑事责任。当然，作为危险接受的要件，被害人的危险认识是必不可少的。{6}但是，行为的危险性说存在以下问题：首先，为什么在通常情况下是危险的行为，在被害人危险接受的情况下就否定了其危险，对此的理论根据说明不足；其次，山口教授对于什么是“将自己的利益置于危险的自由”的含义并未进行充分说明，因此是不明确的。 （四）被害人的自我答责说 由于以上各种学说均无法圆满地说明被害人危险接受之时排除行为人不法的根据，目前越来越多的日本学者（例如盐谷毅、山中敬一、增田丰、松生光生等）开始转向被害人自我答责说。虽然各学者关于被害人自我答责的理解有所不同，但却有一个共同的理论基础：每个人只能为自己的行为及其结果负责，而不能为他人的行为及结果负责。 本文赞成被害人的自我答责说。被害人危险接受的特征在于危险行为的实行和结果发生是行为人与被害人共同过失的产物。在法社会中，人们因具有答责的人格而处于对等的地位，每个人只需对各自固有的答责领域负责。刑法是以保护法益为首要目标的社会制度，法益的保护不仅仅在于防止为他人所侵害和干涉，法益主体亦负有保护法益的固有责任，法律期待每个人不得随意危害自己或者他人的法益。在一个自由主义而非父权主义所构建的法秩序中，保持法益、使之不受危害的首要任务应当落在每个人身上，换言之，作为法益主体的公民（包括行为人和被害人）具有对自身法益的优先管辖权。{2} 在被害人危险接受的情况下，既然作为法益主体的被害人对于法益侵害的危险具有清醒的认识，却仍然决定冒险，那么法益侵害的结果就必须首先归属于被害人而不是行为人。[9]我国学者冯军教授也主张被害人的自我答责说，他明确指出，在所有的犯罪中，被害人的自我答责都是否定行为人的行为成立犯罪的基本原则，只要已经发生的损害结果仍然体现被害人的任意，处在被害人的行为所能支配的领域之内，就存在被害人对不发生损害结果的优先负责性，须由被害人自己对损害结果予以答责。在这种情形中，即使他人故意或者过失的参与行为导致了损害结果的发生，也不能把所发生的损害结果归属于他人。其提出了自我答责原理的四个构成要件，即：被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化（变成结果）的能力；被害人自己引起了发生损害结果的危险；被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险；法规范上不存在他人应该优先的阻止危险现实化的特别义务。并细化了被害人自我答责的四种类型，指出只要应该由被害人自己对损害结果的不发生负责，就完全不存在他人对损害结果的不法。参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第93页。 三、被害人自我答责的条件 如前所述，在被害人危险接受的情况下，排除行为人不法的根据在于被害人的自我答责。但是，应当指出的是，被害人自我答责必须具备一定的主客观条件，这些条件包括： （一）被害人自我答责的客观条件 首先，被害人自我答责必须满足一定的客观条件，其中最重要的是被害人对相关法益具有处分权。这意味着，被害人能够答责的法益，仅限于自己的个人法益，对于他人的法益、社会法益和国家法益，不适用于被害人自我答责原则。例如，行为人明确告知被害人自己的驾驶技术低劣，而且没有取得驾驶执照，而被害人仍然执意乘坐行为人驾驶的车辆，结果发生交通事故致被害人死伤，如果行为人对于该事故负担主要责任或完全责任，那么就不能认为被害人自我答责。这是因为，在我国刑法上，交通肇事罪作为危害公共安全的犯罪，是规定在“危害公共安全罪”一章中的，这意味着该罪的主要保护法益是公共安全而不是作为个人法益的生命身体法益。{7}因此，在上述案例中，即使被害人接受了危险，通常也不能要求其自我答责，而仍应当由行为人承担责任。除了法益处分权这一客观要件之外，刑法学说上认为，被害人自我答责的客观条件还包括：被害人在整个事件中完全可以凭借自身来控制事态的发展，但却仍然将自身法益委诸行为人之手，并且对结果的发生具有至少与行为人同等程度的积极态度。 （二）被害人自我答责的主观条件 其次，被害人自我答责必须具备一定的主观条件：（1）被害人必须具有答责能力。但应当注意的是，虽然被害人的答责能力与刑事责任能力或民事责任能力密切相关，但与它们并非完全等同。刑法学说上认为，应当针对法益危害化的种类与结果发生的可能性程度，对被害人的答责能力予以具体判断。（2）被害人的主观意思决定必须是无瑕疵的。如果被害人对于危险存在与法益相关联的错误，就不能认定其有意识地接受了该危险；如果被害人对危险的认识是由于行为人的欺骗、强制或者行为人具有比被害人更优越的认知，那么被害人也不应当自我答责。（3）无论被害人是否认为最终结果不会发生，其必须对行为的危险具有完全的认识。换言之，如果被害人仅仅对行为具有抽象的畏惧感，仍然是不充分，只有当被害人有意识地接受危险的情况下才能够对法益侵害的结果负责。 四、对田玉富案的简要评析 我国司法实践中的“田玉富过失致人死亡案”是一个典型的被害人危险接受的案例。借鉴日本刑法判例和学说的观点，在被害人危险接受的情况下，之所以可以排除行为人的不法，其根据在于被害人的自我答责原理。从本案的案情来看，被害人康滕青的行为完全符合被害人自我答责的客观条件和主观条件。从客观条件上看，被害人康滕青当然具有处分自己身体健康或者生命法益的权利；从主观条件上看，作为一个成年的、理智的人，被害人康滕青对于结绳从三楼滑下的危险是有完全认识的，而且完全不存在被告人田玉富欺骗、强制被害人康滕青的情形。在这种情况下，被害人康滕青仍然决定冒险，结果发生了自己死亡的后果。虽然这一结果是被告人和被害人都不希望发生的，但并不能因此将该结果归责于被告人，而是应当由被害人自我答责。因此，本案被告人田玉富应当是无罪的。 |
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