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4.客观处罚条件说 对于“纳税人有逃税行为，经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，有学者认为“这是对逃税罪客观处罚条件的规定，也是关于‘事实的处罚阻却事由’的规定，即因为补缴税款等事实不存在，才能进行处罚。这主要是考虑到打击逃税犯罪的目的是加强税收征管力度，保证国家税款收入巩固税源，调高公民、企业自觉纳税意识。根据前述立案追诉标准第57条的规定，纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。换言之，纳税人在公安机关立案后仍然没有补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，违法性可能升高到客观处罚的程度”。“’事实的处罚阻却事由’和客观处罚条件之间的差距很小，甚至可以说它们是‘一体之两面’：凡是具有事实的处罚阻却事由的情形，就不能进行处罚，客观的处罚条件就不具备凡是符合客观处罚条件的，事实的处罚阻却事由就不存在。罗克辛教授对此指出：‘在客观的刑事可罚性条件事实的排除刑罚的根据之间所存在的区别纯粹是形式上的。例如，无论人们把恶意诽谤时没有提出真实的证据称为客观的刑事可罚性的条件，还是成功地举出真实的证据称为事实的排除刑罚的根据，都是一样的’那么，可以说，客观处罚条件的反面就是处罚排除条件，即事实的除处罚事由。在刑法分则中只要不是典型的违法要素，无论立法上从正面规定客观处罚条件，还是从反面规定事实的处罚排除事由，实质上都是对客观处罚条件的规定。” （二）“犯罪”成立与否 对于逃税罪中刑罚免除的实质根据应该在于待可能性的观点之中因此，有学者主张应当把逃税罪中“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的规定认为是可罚的责任阻却事由，对此，认为同样应当在期待可能性观点中寻找免除刑罚的根据，但不应该是责任阻却事由而应当是没有到达一定程度的责任减少事由是否也可以？还是说，只能是责任阻却事由，不能是责任减少事由。其实，以上的观点，大体都以肯定犯罪成立为前提。因此，笔者讨论逃税罪中不予追究刑事责任，是否应当肯定犯罪的成立？关于这一点，一般情况下，认为刑罚免除是作为有罪判决的一种（犯罪成立说、形式意义上的处罚阻却事由说），也有相应的判例支持，认为刑罚免除仅仅是设置处罚的特例，并不是否定犯罪的成立。但是，相对地，犯罪不成立说也有对应的判例，并且，在学说上也有学者认同。在日本，宫本英修博士有以下论述，“免除刑罚阻却了可罚违法类型与不处罚意义相同。这种情况下的行为并不是本来犯罪，不过是单纯的违法行为……刑事诉讼法就是在这样的情况下用来免除有罪判决的，但是对于该处罚的行为又不能成为有罪判决的对象”。中武靖夫也认为关于一般的刑罚免除“免除事由大部分是没有适法行为的期待可能性而阻却责任，或者说了减少行为的违法性，作为阻却可罚性事由来理解，免除刑罚的情况大多是实质上无罪的情况”。 刑事诉讼法的规定中，刑罚免除确实属于有罪判决的一种，但是就逃税罪而言，所称的不追究刑事责任即刑罚免除完全没有体现出有罪判决的机能。 具体到有罪判决的机能，第一个机能在于令刑罚的执行。但是如果不予追究刑事责任或免除刑罚，同时意味着阻却其他的不利处分，那么，是否可以说，不予追究刑事责任这个判断，并不符合有罪判决的刑罚命令机能呢？有罪判决的第二个机能在于通过认定犯罪事实，对其进行规范评价，表明国家对行为的无价判断，但是，在逃税罪中却没有追求这种判断机能。实践中也存在对于符合不追究刑事责任规定情形做不起诉来处理的情况。有学者认为，在处罚阻却事由存在的情形下，因为一开始就不具备可罚性，因此并不应当宣判为刑罚免除，由于缺乏公诉权，因此应当直接认定为免诉。并且认为国家放弃了刑罚权所以即使诉状中记载的事情是真实的，但不包含任何能够成为犯罪事实的情况下，应当裁定放弃公诉。从这样的理论来看，如果不追究刑事责任或者免除处罚，就完全不能体现出刑事司法程序所追求的对行为的无价值判断的宣告机能，反而可以说，是试图有目的地回避了这种无价值判断。如果像这样，将逃税罪中不追究刑事责任认定为是有罪判决的一种，但是又通过不追究刑事责任，将这个公诉事实从国家无价值判断的对象中排除出去，也就是说，将被刑事司法程序从无价值判断对象中排除的行为认定为犯罪，不仅难以满足有罪判决的宣示判断机能，也缺乏实际意义。 不予追究刑事责任或刑罚免除，并不具有罪判决通常具有的命令刑罚机能和宣言机能，因此在机能上与无并无特别差异。可以说也有观点支持将符合不予追究刑事责任的刑罚免除情况作为“不构成犯罪”的观念，正如中野次雄教授所说的那样，“由于处以刑罚的行为就是犯罪，在这种情况下‘刑罚免除’也并不是实质的犯罪，本质上与‘不处罚’之间并没有差异”。 立法者将不予追究刑事责任这个概念导入刑法实定法中，与无罪相区别，到底是基于何种理由，并不明确，在日本，有观点指出，“适法行为的期待可能性理论被体系性的完成还是最近的事情，在这之前，刑罚免除事由被认为是一审的处罚阻却事由政策性概念”。因此，不予追究责任可作为刑罚免除的存在理由。 无论怎样，立法者通过将逃税罪作为不予追究刑事责任来规定，能否明确在刑事诉讼法上的效果或者衔接刑事司法机关与税务部门还是一个疑问，而且刑事诉讼法中规定的不起诉等程序在刑法实定法中将引起怎样的波及效果也是一个疑问。因此，考虑逃税罪的法性质时，着眼于实际工作以及学说中对于刑罚免除、不予追究刑事责任现实所赋予的机能也是有一定合理性的。这样，鉴于符合逃税罪的行政处罚条款的行为被认为是不构成犯罪，那么，逃税罪中的规定不仅可以认为是责任减少事由，也可以认为是可罚的责任阻却事由。 （三）解释论上的归结 以上的讨论都是在期待可能性观点中寻找逃税罪的根据，明确了其法的性质应该作为责任阻却事由来理解。作为由逃税罪的实质性法性质归结而产生的问题，首先可以从行政处罚的错误来开始讨论。在行政处罚的错误中，将没有受到行政处罚误认为受到了行政处罚这种积极的错误，也有将已经受到了行政处罚误认为没有受到行政处罚这种消极的错误，我们首先从积极的错误开始讨论。 从政策说出发，没有必要考虑错误的问题，只要在客观上没有受到行政处罚，一般就会认为是逃税罪来处罚。但是，如果从法的具体性妥当性的观点出发，如若认为被错误的相信具有一定的理由，例如，税务机关工作人员虽然收缴了罚款，但由工作人员个人侵吞，并未开具罚单等的情况下，或有人冒充税务机关工作人员开具虚假罚单的情形，那么，是否应当应用逃税罪的不追究责任规定更为妥当呢？但是，如果认为受到行政处罚与否与犯罪是否成立并无系，即认为是否受到行政处罚与犯罪的违法性与有责性完全无关的话，为什么要考虑这个错误呢？如果认为不考虑错误就会缺乏具体妥当性，那么是不是认为行政处罚的规定与犯罪行为的实质评价有关呢？日本者对于类似免除处罚事由的错误的认定，也有类似质疑，认为不考虑错误的话就会缺乏“具体妥当性”只能说是体现了亲属关系的存在与关于犯罪行为的实质评价的有关系。从违法阻却或减少说出发，认为行政处罚的错误是违法阻却或减少的事由的错误，如果将这些作为事实错误来看的话，就会阻却故意从责任阻却或减少说出发，行政处罚的错误，作为期待可能性事实的错误，只要相信错误是不可避免的，就会失去期可能性，从而不做犯罪处理。其实在日本的亲族相盗罪中，对于亲属关系的错误，在不同的学说背景下，也有不同的解释，在日本，从法阻却或减少说出发，如果将这些以事实错误的立场作为前提的话，故意就会被阻却，但是将这些认为是违法性错误的严格责任说作为前提的话，错误只要是不得已发生的，责任就会被阻却。从责任阻却或减少说出发，亲属关系的错误作为关于期待可能性事实的错误，只要是错误相信是不可避免的情况期待可能性就会失去。判例的立场也不一致，部分认为亲属关系不属于应该作为犯罪的事实，所以这种错误不妨碍盗窃罪故意的成立，部分认为误认为是亲属所有物的时候应该根据日本《刑法典》第38条第2项的亲属相盗例来判决。 逃税罪的不予处罚根据在期待可能性的减少以及缺乏中，从认为其法的性质是责任阻却事由的立场出发，性质处罚的错误就会作为责任阻却事由的错误，即期待可能性的事实根据来被处理。但是，对于使期待可能性失去的事由，即只要没有回避错误，就可能阻却期待可能性。但是，这样的观点存在一定的问题，那就是由于期待可能性概念并没有被刑法实定法确切的类型化的予以规定，即有部分规定体现了期待可能性的思想，在这样的情形下，追问期待可能性的具体条文规定含义，未免太过于吹毛求疵，也违背了类型化的主旨。 被类型化的责任事由中成为问题的，不是作为全体的期待可能性，而是成为行为诱因的被类型化的心理状态。根据实定法而被类型化的对象是行为出现时的心理状态，但并不涉及到达这种心理状态的历程。以毁灭证据罪为例，毁灭证据罪中证据的他人性，即证据毁灭罪的成立只在关于他人的刑事案件的情况下才成立，如果毁灭关于自己的犯罪证据则由于缺乏期待可能性而被否定。但是，有关期待可能性减弱的根据，在行为人认识到其是自己的证据的情形下将其毁灭，是合乎情理的。达到对涉及自己犯罪的案件的证据这个程度的认识、心理状态是重要的因素。如果将他人的刑事案件证据错误地认为是自己的刑事案件的证据而加以毁灭的情况下，这种错误是轻率的、可以回避的。 但是，只要缺乏证据的他人性这一因素，就会被否定毁灭证据罪的成立。其实，在一般意义上来看期待可能性，只要将外部事实投影到行为人的主观意识，行为人的现实意识内容就具有决定性意义。如果错误是可以回避的，那么因为错误而引起的行也是可以回避的。只要以作为事实的他行为可能性为前提，直至行为结束的所有时间点的回避可能性均被认可的话，那么就可以承认，行为本身也是具备回避可能性的。但是，由于期待可能性概念不仅仅意味着事实上某些行为的他行为可能性，所以必须作为对预防起作用的、责任谴责基础的实体来进行理解。 刑法的目的是在行为出现之后，对行为本身及行为人进行谴责，或者对行为将要出现的行为人的规范意识推动起到预防作用并最终达到预防目的。因此，行为出现时的行为人的心理事实或者认识内容，就必须在期待的可能性中，作为它的对象和基础来进行判断。作为期待可能性依据的规范责任论，开启了责任谴责的对象被追溯到行为出现以前阶段的途径，但是这样对责任判断的追溯，使责任谴责失去了实体基础，暗含损坏责任所具有的规范意义的危险。 综上，如果认为期待可能性概念对于行为出现时点上的现实性心理事实具有重要作用和意义的话，那么，是否可以认为，在逃税罪中，行为人本来没有受到行政处罚，但是错误认为已经受到了行政处罚，那么，是否可以不追问错误的回避可能性，直接按照规定不予追究刑事责任呢？这是因为，误认为已经受到了行政处罚的行为人的心理状态，与实际确实受到了行政处罚的心理状态可以说是完全相同的。在这种错误回避可能性下，作为全体的期待可能性确实可能被肯定。但是，逃税罪中成为问题的期待可能性并不是到达已经受到行政处罚这种认识过程中的期待可能性，而是从这种认识到犯行即偷逃税款行为的过程中的期待可能性。如果追溯到受到行政处罚的认识过程的他行为可能性判断，作为逃税罪，不仅会导致与责任阻却、减少型化的主旨相反，也会使责任谴责的对象不妥当地扩散。 接下来，继续讨论行为人本已经受到了行政处罚，但是误认为没有受到行政处罚的情形，也就是消极的错误。首先，从政策说来看，只要是客观上已经受到了行政处罚，那么，逃税罪的不予追究刑事责任就肯定适用。其次，从违法阻却或减少说出发，由于客观上确实受到了行政处罚，那么法益侵害的减少、阻却就被承认，因此基本可以适用不予追究刑事责任的规定。但是，从作为未来阻却违法性的要件，认为主观的正当化要素是必要的立场出发，由于缺乏对于受到行政处罚这个客观事实的认识，那么不予追究刑事责任的规定就不能适用。最后，从责任阻却或减少说出发，只要没有认识到已经受到行政处罚，认为没有责任减少的理由，就可以否定不予追究刑事责任的认定。也可以将本特例作为关于责任阻却或减少的不容许的反证的推定来理解，从而肯定本罪规定的适用方向。 诚然，即使客观上已经受到了行政处罚，但是行为人误认为没有受到行政处罚的情况下，从“没有受到行政处罚”这种行为人的意识内容来看，可以说没有任何实质上的期待可能性或者责任减少的理由。但是根据罪刑法定主义原则的要求，不容许从被告人不利的方向来解释法律用语。那么，客观上已经受到了行政处罚，只要符合逃税罪的规定即缴纳了税款、滞纳金，受到了行政处罚，就会根据罪刑法定主义而不予追究刑事责任。关于责任阻却或减少的“不容许反证的推定”这种构成也可以作为基本宗旨，借助诉讼法的概念来表达。诚然，关于这样的消极错误的处理，对于责任阻却或减少说可以说是一个难以逾越的藩篱。但是，这样的指导理念与法律上处理之间的分歧，并不是逃税罪中引用责任阻却或减少说的情形下固有的问题，如在证据毁灭罪中，也同样具备这样的问题。在毁灭证据罪中，将有关自己的证据误认为是有关他人的证据而进行毁灭的情况中，从其认识内容来看，尽管认为没有责任或者期待可能性减少、降低的理由，但是客观上由于没有毁灭有关他人的刑事案件的证据，则必须否定毁灭证据罪的成立。期待指导理念与法律上处理的整合性，必须将两者的分歧停留在最小限度上，但是不能完全否定出现分歧的可能性。在这样的分歧下，期待可能性理念要为罪刑法定这一刑法的最基本、最至上的理念让路。 二、收买被拐卖的妇女、儿童罪 我国《刑法》第241条规定：收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并有第2款、第3款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。本条中的“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”多以处罚阻却事由来认定。例如，有观点认为刑法之所以作出这样的规定，主要是基于两个理由：一是行为人收买妇女后，按照被买妇女的意愿不阻碍其返回原居住地的，或者收买儿童后，不虐待儿童并且不阻碍对其进行解救的就使被害人的人身权利得以恢复，同时说明行为人的特殊预防必要减少；二是上述行为得以顺利进行，同时鼓励行为人保护被害人的法益，鼓励行为人悔过自新。从这种立法理由出发，收买人收买儿童后，没有虐待行为，又主动将儿童送回其家庭或监护人的，以及收买妇女后主动劝说并将妇女送回原居住地的，也可以不追究刑事责任”。也有观点认为，“从成立犯罪到承担刑事责任的断裂，一个行为符合犯罪成立条件就构成犯罪，须承担刑事责任，但是立法者基于刑事政策等因素考虑，出现刑罚犹豫，例外地认为，符合一定条件便阻却刑事责任”。还有不同观点认为，“收买行为本身虽然具有一定的违法性，但是还没有达到可罚的程度，行为人在收买妇女、儿童之后，尊重该妇女的意愿，使自由返乡，或者对该儿童没有实施虐待行为，不阻碍对该儿童解救的，综合起来，这种行为的社会危害性并没有达到违法性程度，因而不值得科处刑罚”。但对于此观点，也有学者表示反对，“将‘违背被买妇女意愿，阻碍其返回原居住地，或者对被买儿童实施虐待行为，阻碍对其进行解救’作为客观处罚条件，认为只有在该条件具备时，才能说收买行为潜在的违法性升高到了可罚的程度，实际上是在收买行为的基础上增加了阻碍返回、虐待阻碍解救等行为作为犯罪成立条件。问题是，为何收买人没有阻碍、虐待行为的法律后果是‘可以不予追究刑事责任’，而非‘不认为是犯罪’、‘不负刑事责任’而且‘可以’也表明刑法保留追究刑事责任的可能性，而这一可能性的前提是收买行为本身已经构成犯罪，此其一；其二，倘若行为人收买多人或多次收买，每人每次均无阻碍、虐待等行为，依照前述观点，行为人依然不构成犯罪，结论恐难被接受”。也有观点认为这里的违背妇女意愿，阻碍其返回居住地，或者对被买儿童有虐待行为，阻碍对其进行解救，应当属于实行为的组成部分。“首先，从本罪的保护法益来看，比较公认的是，本罪侵害的法益是妇女、儿童的人身自由。单纯收买妇女、儿童的行为并不能清晰地说明行为人对法益的侵害，也难以证明其刑事违法性。因为行为人也可能是基于其他不违法的目的而收买妇女、儿童，例如，行为人在收买妇女后希望与其自由恋爱，在发现该妇女不情愿的情况下尊重其意愿让其返回原居住地；或者是希望将该妇女、儿童从人贩子手中收买，然后让其返乡，其实是为了解救被害妇女和儿童，因此，情况复杂，不能一概而论，只有确实证明行为人具有收买妇女、儿童的故意和实行行为之后，才能对行为人定罪处罚。既然如此，那么后续的阻碍、虐待行为就可以说明行为人的收买故意和行为的危害性，导致先前对法益的潜在威胁上升为值得科处刑罚程度的社会危害性。所以这里的‘违背被买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地，或者对被买儿童有虐待行为，阻碍对其进行解救’就应当属于实行行为的组成部分。这个道理和行为人受贿后及时退还或及时上交不构成受贿罪的情况类似。根据2007年‘两高’《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条之规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。笔者认为，该司法解释的规定和《刑法》第241条第6款的规定如出一辙，两者的立法初衷和法律性质皆为同类，因为国家工作人员收受请托人财物不一定就是要据为己有并实施钱权交易行为，很有可能是要检举揭发行贿行为，行为人及时退还或上交的行为就足以证明其不具有受贿之故意。同样的道理，行为人收买被拐卖妇女、儿童后尊重其意愿，让妇女及时返乡，或者不阻碍对儿童解救的，就难以证明行为人具有收买被拐卖妇女、儿童的故意，既然如此，行为人也就没有侵害该妇女、儿童的人身自由。当然，这里要处理好犯罪既遂的时点问题，如果行为人已经犯本罪既遂，即使他尊重妇女意愿，让其及时返乡，或者不阻碍对童解救的，也不影响犯罪的成立。所以，在收买被拐卖妇女、儿童罪中，行为人违背被买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地，或者对被买儿童有虐待行为，阻碍对其进行解救的，才能成立犯罪，这里的违反意愿阻碍返乡或虐待儿童、阻碍解救行为应当是本罪实行行为的组成部分。其次，从有责任角度来看行为人收买被拐卖妇女、儿童后，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，就使得被害妇女、儿童的人身自由得以恢复，行为人对法益侵害的程度下降，说明行为人的有责性或者非难可能性减。正是因为行为人这种不阻碍、不虐待行为仅仅导致自身非难可能性降低，而不是完全没有非难可能性，所以《刑法》第241条第6款规定的是‘可以不追究刑事责任’，而不是‘免予追究刑事责任’。但此处必须注意的是，‘可以不追究刑事责任’指的仅仅可以不追究行为人收买被拐卖妇女、儿童的刑事责任，如果行为人实施其他本罪所不能包容的犯罪行为如强奸、非法拘禁的，则仍要追究其强奸犯罪和非法拘禁罪的刑事责任。”也有学者持不同的观点，认为“这里的‘可以不追究刑事责任’，是在不成立犯罪不承担刑事责任的意义上使用的，并将‘可以不追究刑事责任’作为阻却犯罪成立的客观处罚条件，否则，如果将其作为阻却刑罚的客观处罚条件则会割裂犯罪性与可罚性的联系，不利于从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定，无法在犯罪论体系中充分考虑刑事政策的要求”。 对于此，之所以规定收买妇女、儿童罪，是因为收买妇女、儿童的行为严重侵犯了被害妇女、儿童的人身自由与身体安全，将妇女、儿童作为商品置于自己的支配范围之内，并且收买行为也助长了拐卖妇女儿童的活动，也就是说，本罪中只要收买了妇女、儿童，就已经构成了犯罪。并且根据我国刑法法条的表述习惯，在第1款中往往表述的是基本的、充足的、完备的犯罪行为，我国《刑法》第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪中第1款表述的是：收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据刑法的表述习惯，也应当认为收买行为就已经构成了本罪完备的犯罪行为，而不是像如上观点所认为的本罪的实行行为是“收买了被拐卖的妇女、儿童之后，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救”，这等于通过解释擅自增加了犯罪的构成要件。并且，如果持此观点，则对于我国《刑法》第201条逃税罪也应当认为，逃税罪中基本完备的行为应当是“纳税人采取骗取、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大……且经税务机关下达追缴通知后，不补缴应纳税款，不缴纳滞纳金，没有受到行政处罚”，这样的解释未免过于牵强，过于限制了本罪的处罚，给犯罪增加了构成要件要素。 三、非法种植毒品原植物罪 我国《刑法》第351条规定：非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（二）经公安机关处理后又种植的；（三）抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。根据本条第3款的规定也被认为属于处罚阻却事由。但是与逃税罪中的处罚阻却事由不同，从字面意义上来理解，本款规定是“可以免除处罚”。有观点认为，“我国刑法规定的处罚阻却事由包括两类情形，一类是阻却刑罚处罚的情形。亦即，具有这类处罚阻却事由时，依然可能启动刑事诉讼程序，但不得对行为人科处刑罚，此即免予刑罚处罚的事由（我国刑法理论一般将其作为量刑情节对待）。例如，根据《刑法》第24条的规定，没有造成损害的犯罪中止，属于阻却刑罚处罚的事由”。这种观点认为本条中的规定也属于阻却刑罚处罚的事由，与其他阻却刑事责任追究、不能启动诉讼程序的规定不同，只要行为人种植了毒品原植物并达到了一定的数额及抗拒铲除的，就构成犯罪，而行为人自行铲除的，也应当认定为犯罪，只不过由于犯罪分子的自身改过行为，将毒品原植物铲除，才使对法益的侵害没有进一步扩大，从而可以例外地不进行处罚，这同样是在刑罚论中讨论的内容，不属于犯罪论的讨论范围之内。也有人认为，“从承担刑事责任到接受处罚的断裂，一般来看，既然追究刑事责任，就应施加刑罚，但是立法者也出现刑罚犹豫，例外地认为，符合一定条件便不予处罚。……行为人已经构成犯罪并应承担刑事责任，只是在具体实现刑事责任时如果具备《刑法》第351条第3款的条件则可以免除处罚。这种免除处罚的事由在性质上已不属于定罪范畴，而属于刑罚裁量的范畴”。 其实可以认为本条中规定的“在收获前自动铲除的，可以免除处罚”属于中止的规定，在讨论本款规定是否为犯罪中止的规定时，要考虑本罪的既遂时点。根据法条规定，本罪的实行行为有三种方式，而如何理解本罪规定的“种植”，是确定既遂问题的重要因子。有学者认为种植就是播种、插栽、施肥、割收津液和种子的行为”，有观点认为所谓种植，是指以收获为目的的播种、培植（如灌溉、施肥、锄草等），包括自己种植、培植和自己生长，或者他人播种由自己培植两种情况”“行为人只要参与了其中一种，即可构成种植”“只要是播下了种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植毒品原植物的行为”“种植，是指从播种到收获的全过程，只要实施了此过程中的任一行为，即可认为实施了种植行为”。还有观点认为，“种植认定的关键除收获外还有出苗前的行为。认为播下种尚未出苗就被查获的，以犯本罪论定为未遂，以种植面积和正常条件下出苗成活率计算数量”。但是，如果认为本罪的既遂是毒品植物出苗，则明显不妥，因为在出苗后的任何行为都不可能定为其他的犯罪停止形态。然而法律却将收获前自动铲除的行为作为犯罪中止而免除处罚，这就产生了矛盾。而且，出苗完全是一种自然行为，以一种自然行为来划定人的责任也是有失公平的。因此，以出苗作为既遂的标准缺乏说服力。结合本罪的法律规定，笔者认为，以收获行为作为既遂标准最为恰当。从农业活动的角度来看，种植无不是为了收获，如果不是为了收获，那么此种植行为就不具有严重的社会危害性，也不符合本罪的立意宗旨。本罪的设立旨在控制毒品生产、贩卖和吸食的源头，使制造毒品无原料可用。如果种植不是为了收获，这种行为的社会危害性就不存在了。不存在社会危害性或者社会危害性微小的行为当然就不能构成犯罪。只有当种植行为以收获为目的，才能显现出其种植毒品原植物后可能从收获中生产毒品、为毒品生产提供原料的社会危害性和本罪的立法本意”。将收获作为本罪的既遂标准，在收获之前铲除的，属于犯罪既遂之前中止行为，属于处罚阻却事由，而并非犯罪论中的违法性要素。 其实除了以上讨论的罪名之外，还有其他的罪名可以讨论，例如，归属于客观的超过要素的规定，除了滥用职权罪等，还有我国《刑法》第168条的国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，国有事业单位人员失职罪，国有事业单位人员滥用职权罪；第187条的吸收客户资金不入账罪；第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪；第330条的妨碍传染病防治罪；第331条的传染病菌种、毒种扩散罪；第332条的妨碍国境卫生检疫罪；第34条的非法采集、供应血液制作、供应血液制品罪；第337条的妨碍动植物防疫、检疫罪；第338条的污染环境罪；第339条的非法处置进口的固体废物罪；第403条的滥用管理公司、证券职责罪；第405条的徇私舞弊发售发票、抵扣税款出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪；第406条的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。 有关中止犯的规定以及一身的处罚阻却事由的规定，我国《刑法》第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚造成损害的，应当减轻处罚。本条规定中没有造成损害的中止，应当免除处罚，属于阻却刑罚处罚的事由。对于中止犯，行为人已经构成了犯罪，只是由于行为人的自身行为，使免除处罚，这就属于处罚阻却事由。 一身的处罚阻却事由，其基本特征是虽然成立犯罪，但能阻止刑罚权发动。但是，由于这种处罚事由通常是因行为人具有一定的身份关系才导致了处罚的阻却，因而也被称为人的处罚阻却事由。我国1997年《刑法》第11条以及《刑事诉讼法》第16条的规定，对于在我国境内犯罪享有刑事豁免权的外国人的刑事责任，应通过外交途径解决。这一规定的存在，使对在我国境内犯罪的犯嫌疑人应当追究其刑事责任，但因享有该权利的外国人的刑事责任不能被追究、无刑事责任能力人的不追究犯罪刑罚等、身份犯中对于无身份犯罪人的不予追究责任，都是对处罚阻却事由的规定。
原文载《刑法中的客观处罚条件研究》，白洁著，群众出版社，2017年8月第一版，作者单位：最高人民检察院。P267-282. 整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”、“诗心竹梦”。 |
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