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一、电子数据举证时存在的主要不足 1.举证不够完整 通过分析涉及电子数据的大量实务案例可以看出，司法实践中，诉讼双方在庭审中出示电子数据时具有一定的盲目性和随意性，通常仅图省事，即只要某一举证方式能将无形的电子数据有形地提交到法官面前即可，而鲜少考虑其所选择的举证方式是否能完好、准确、恰当地展现己方的电子数据，尤其是能否与电子数据的本质特征进行很好的融合和协调。当然，必须承认的是，之所以出现这一问题，更多是因为身为普通民众的诉讼双方多不熟悉，甚至完全不了解具有很高科技含量的电子数据而造成的客观不能，而绝非他们主观不愿。他们大多能意识到电子数据具有虚拟空间性，故知道借助于电子设备、庭上演示、打印件等有形载体出示电子数据；他们也大多能认识到电子数据容易因删改、添加等技术手段而失真，故懂得事先求助于公证、鉴定等方式以最大限度地让法官相信己方电子数据的真实性，并同时提交与之相关的证人证言、勘验笔录等辅助性证据以增强电子数据的证明力。 然而，诉讼双方通常不清楚电子数据还具系统性——“在虚拟空间，任何电子数据的产生或其他行为均不是孤立的、无联系的，而是由一系列命令或程序遵循一定技术规则的综合产物。相应地，电子证据的载体不仅会记录涉案的数据电文证据，还会录有关附属信息证据和关联痕迹证据”①【何家弘主编:《刑事诉讼中科学证据的审查规则和采信标准》，169页，北京:中国人民公安大学出版社，2014。】。因此，对于电子数据如电子邮件、Word文档或者QQ聊天记录，其并不是仅以本身的数据电文形式单一存在的，而相关记录的形成痕迹以及关联痕迹②【如日志文件、缓存文件、休眠文件以及文件碎片等。】也会同时伴随着，而它们对于证明电子邮件、Word文档和QQ聊天记录本身的真实可靠性着举足轻重的地位。但通过观察实务案例可以发现，部分举证方仅仅只会提交电子邮件、Word文档和QQ聊天记录的打印件，另有部分举证方会对打印件或电脑页面情况进行公证并出示相应的公证书，还有部分举证方可能会对上述电子数据委托司法鉴定并提交鉴定意见。显然，这样的举证仍然是不够完整和周全的。 2.理解存在误区 统计数据告诉我们，在涉及电子数据的实案件中，大量举证方青睐于通过打印件和公证书的方式提交电子数据。前者颇受欢迎的原因可能在于打印输出的便捷性；后者频繁出镜的缘由则可能在于公证认证的权威性。但这两种举证方式也恰恰暴露出诉讼双方对“打印”和“公证”在理解上存在一定误区。 就打印件来说，首先必须强调的是，部分电子数据的存储地点很复杂，比如被设置成隐藏文件或者被存放在隐藏的分区中，又如被施以烦琐的加密程序。因此，仅仅简单地对电子数据进行拷贝导出和打印输出绝对难以实现举证目的，而往往必须将整个存储器从计算机上拆卸下来，然后请专业人士对电子数据加以还原，再拷贝以打印件的形式举证③【参见蒋平、杨莉莉编著:《电子证据》，195页，北京:清华大学出版社、中国人民公安大学出版社，2007。】。其次，即使涉案电子数据未经隐藏或加密等复杂化处理，只是“原生态”地存在着，但由于电子数据常常是海量数据，所以无法全部打印出来举证，或者即便打印出来也会丧失许多重要信息，④【参见何家弘、刘品新:《证据法学（第五版）》，230页，北京:法律出版社，2013。】从而导致打印件与电子数据本身几乎完全不可能形成一一对应的关系。最后也是至关重要的一点在于，从证据的学理分类角度看，电子数据本身是原生证据，其打印件只是派生证据，且在举证方单纯提供打印件的情况下远不能证明该复制件就是电子数据最初生成的形式，从而导致电子数据打印件成为质证环节承接质疑炮火的主要对象，并在认证环节被法官盖棺定论为“本案炮灰”。 公证是公证机构依照法定程序，对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。⑤【《中华人民共和国公证法》第二条。】公证书是司法文书的一种具有法定效力，其一就是证据效力——即公证书在法律上能够直接证明公证书所确认的法律行为、有法律意义的文书和事实是真实的、合法的”⑥【刘春竹:《从公证书的证据效力反思公证之查》，载《中国公证》，2004（7），第51页。】。那么，公证书在司法诉讼活动中是如何发挥上述之证明效力的呢？现行《民事诉讼法》第六十九条载明:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条也规定，当事人无须举证证明“已为有效公证文书所证明的事实”。由此可见，如果没有相反证据，或者虽有相反证据但尚不足以推翻公证证明，公证书具有可靠的、强有力的证明效力。换言之，公证书与其他证据种类在民事诉讼中的地位和效力有着显著不同——其证据地位高于其他证据，其证明效力也优于其他证据。建立在这一法律框架下，众多诉讼当事人极为信赖公证程序的心理、在提交电子数据之前先进行公证保全然后在庭审中出示公证书以此举证的做法也就能被理解了。但举证方却没有认识到，关于电子数据之内容以及取证过程的公证远远不同于就一般法律行为、文书和事实进行的公证。因为公书仅仅能够认定公证当时的网络信息资源状态，但由于在实际生活中对网络数据实施变动的可操作性很强，网络信息资源处于极不稳定的状态。所以，公证书自身无法回答两个问题：其一，公证书所针对的只是公证那一时点的所观所为，以之追溯曾经在网络上也存在关于电子数据的内容或某行为，只是一种推定而已，但如此推定的合理性在哪里呢？其二，现在确有很多技术手段可以使公证员的“眼见不一定为实”，例如，将特定的域名指向取证的计算机上预先设置好的网页，这些证明疑点对电子数据的公证来说是“先天性”的，故又怎样保障公证上所记载的网络信息资源状态的真实性呢？ 二、电子数据质证时存在的主要不足 1.质证行为待续 “因疑而问，有疑有问；问以解疑，问以证疑。”⑦【何家弘、刘品新:《证据法学（第五版）》，233页，北京:法律出版社，2013。】可见，质证方如果仅宣称对电子数据有异议，却不指明实质性的质疑理由、不提供具有说服力的反驳证据、不提出需要对方做出解释的问题，而被质证方对质疑视而不见、避而不谈，这般“有疑无理”“有疑无据”“疑无问”“有疑无答”并不是真正意义上的质证。但是，通过考察实务案例可以发现，目前在我国的司法实践中，上述不当做法却相当普遍。 首先，“有疑无理”。这在刑事诉讼尤其常见，无论是公诉方还是辩护方，常常只是在庭审质证过程中对电子数据示异议，但异议针对的是什么、理由依据的是什么却语焉不详，让法官莫名其妙且无可奈何，故只能在判决书中写下“在庭审质证过程中，公诉人对上述材料（指电子数据——作者注）的内容并未提出实质性的异议及理由，故本院确认其真实性”这样的认证结论⑧【参见“曾智峰等盗窃案”，广东省深圳市南山区人民法院（2006）深南法刑初字第56号。】。其次，“有疑无据”。常言道“口说无凭”，故质证必须有理有据。例如，针对一份电子数鉴定意见，质证方以“内容存在诸多错误和不当之处”⑨【例如“上海芯略电子科技有限公司等侵犯商业秘密案”，上海市浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第2609号。】为由进行质疑；又如，针对一份电子文档，质证方提出“电子文档是可以随便更改的，对该证据的真实性不予认定”⑩【例如“湖南某传媒有限公司诉某地产（长）有限公司委托合同纠纷案”，湖南省长沙县人民法院（2011）长县民初字第2583号。】的质证意见。但是，能证明内容存在错误和不当、电子文档确被更改的证据却完全没有——如此戛然而止的质证，只会让法官觉得质证方是在胡搅蛮缠，信口雌黄。再如，“有疑无问”。要求对方回答的问题，是质证方之异议针对的焦点，也是能帮助法官正确审查电子数据的解疑入口。但我国的质证方却普遍没有“提问”的习惯和意识——例如，电子文档为什么显示有编辑成分？在计算机中为什么没有到系统环境层的相应电子记录？如此等等。可以说，质疑问题的铺陈开才是将质证真正推向深入的关键一环。最后，“有疑无答”。我们说质证具有双向性和对抗性，正是因为质证不仅应当表现为诉讼一方对另一方所提出的不利于己之电子数据进行质疑和责问，还同时包括提交电子数据的一方对该质疑进行的反驳和辩解。①【参见何家弘、张卫平主编:《简明证据法学（第三版）》，151页，北京:中国人民大学出版社，2013。】诉讼双方就涉及电子数据的质证点你来我往，尤其是举证方就质证方提出之质疑给出回应、澄清和说明，才能构成一场实质意义上的交锋。但如果被质证方顾左右而言他，或者以简单地“对质证意见不予认可”作为搪塞，或者转移重心就其他问题开始长篇大论，都会使质证失去意义，没有对手的比赛何有精彩可言，有对焦的质证何有真伪可辨这样又怎么促使法官借质证程序达到“兼听则明”之目的呢？ 2.质证目的不清 质证方对电子数据提出异议所意欲达到之目的不外乎两个:质疑电子数据的证据能力，即采纳问题—认为其不应被准许作为证据进入诉讼的“大门”；或质疑电子数据的证明效力，即采信问题——认为其虽然具备证据资格但证明力不充分，不可以作为定案根据，无论是唯一根据还是根据之一。学理上，一般来说，证据的关联性和合法性主要决定证据能力是否具备，真实性和充分性则主要属于判断证明力大小的范畴。当然这种划分并非绝对。正如前文所述，证据的真实性即可区分为证据能力和证明力两个层面。再如，非法证据一般是不可采纳的，但若违法程度较轻，也可以将其作为采信电子数据时的考量因素之一；而不具有关联性的证据一般不能进入司法程序，但具有关联性的电子数据，其关联的性质（直接还是间接，必然还是偶然）和远近不同，也将影响到证明力的程度。②【参见何家弘:《证据的采纳和采信——从两个“证据规定”的语言问题说起》，载《法学研究》，2011（3），第150页。】 因此，对质证方来说，其在针对电子数据的关联性、合法性、真实性等内容发表质证意见时，应当点明己方试图达到的质证效果到底是什么——是直接否定电子数据的证据能力将之排除在法庭之外，还是削弱其证明效力从而影响法官对所涉案件争议事实的认定结果？但遗憾的是，我们的电子数据案例样本库中很难找到可以作为学习参考的范本案例，其存在的问题主要可以归纳为三类。第一，“浅尝辄止”。绝大多数质证方在提出对电子数据之某一方面内容“不予认可”或“持有异议”这简单的四个字后就再无下文了；也有少数质证方提出“不足以证明该证据具有法律效力”，但“法律效力”究竟是证据资格效力和还是证明力效力呢？第二，“颠三倒四”。例如，“北京星传影视文化传播有限公司诉宁波公众信息产业有限公司侵犯著作人身权、财产权纠纷案”就很典型，原告认为被告提交的证据是电子数据，具有证据资格，但质疑其与本案不存在关联且证据内容不能真实反映客观事实。③【浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第292号。】但一份“与本案不存在关联”的电子数据又怎可能具有证据资格呢？第三，“张冠李戴”。质证方常常混淆“不能作为本案的证据使用”和“不能作为认定本案事实的依据”两者间的准确含义。例如，提出“涉案电子数据不具有排他性和唯一性，不足以证明存在侵权行为，故不能作为本案的证据”④【参见“北京稻草熊影视文化有限公司诉江西电信信息产业有限公司等侵犯著作财产权纠纷案”，浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬知初字第87号。】，但显然，“不具有排他性和唯一性”只能说明电子数据的证明力不够充分，而绝非“不能作为本案的证据”；再例如，提出“对方采取的取证方式严重违法，其获取的电子数据不能作为认定案件事实的依据”⑤【参见“上海某某网络科技发展有限公司诉江某侵犯经营秘密纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第262号。】，但“取证方式严重违法”已然是影响证据资格的要素，而不应停留在质疑能否成为定案依据这一证明效力层面。 之所以强调在对电子数据的质证中应当区分证据能力和证明效力，除了利于质证方厘清质证思路外，也是其制定正确、高效的质证策略的前提——通常而言，针对与案件无关、有违律规定、纯属虚构和臆造等决定证据采纳问题的质证可以点到为止，因为法官较易判断；而针对电子数据之关联性远近、违法性大小、真实性程度等影响证据采信问题的质证则需要深入分析，因为法官在形成和巩固这一方面的内心确信时一般较为谨慎。 3.质证内容遗漏 完整性（integrity）是考察电子数据证明效力的一个特殊指标。从联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》、加拿大《1998年统一电子证据法》、印度《1999年信息技术法》和菲律宾《电子证据规则》等规范电子数据的世界范围内的法律规范可以看出，电子数据的完整性共有两层意义:一是证据本身的完整性；二是其所依赖的计算机系统的完整性。⑥【参见刘品新:《网络法学》，198页，北京:中国人民大学出版社，2009. 】也即，质证方可以从诸如数据电文的内容是否完整、有无改动和计算机系统是否正常、何时记录数据这样两条路径出发寻找关于电子数据完整性的质证点。 不仅域外有相关立法层面的法律规范，我国司法实务界也在判决书中强调了完整性对于电子数据的重要性—“对电子数据的证明力，应当根据其可靠性、关联性以及完整性进行审查认定”等类似认证意见在判决书中比比皆是。例如，在“陈厦辉等破坏计机信息系统案”中，福建省泉州市丰泽区人民法院林劫法官在判决书中阐述道，“鉴于计算机证据的特殊性，在采用计算机证据时除了要考虑到计算机证据是否具有与案件事实具关联性、收集的合法性、真实性，还要考虑到其生成、存储及传递的客观完整性”⑦【 福建省泉州市丰泽区人民法院（2003）丰刑初字第183号。】。而浙江省高级人民法院于008年12月编著的、供全省各级法院业务指导之用的一份业务文件明确规定:“电子证据具有无形性易破坏性和多样性的特点，因此如何审查电子证据的真实性，是电子证据质证以及认证过程中的关键。对于电子证据的真实性，可以通过对电子证据完整性的审查来加以推定，而电子证据是否具有完整性，应着重审查以下几个方面:（1）审查电子证据生成环节，以确保电子证据对其生成时应当记载的信息予以客观、全面地反映；（2）审查电子证据的存储、传输环节，以保证电子证据在存储、传输期间除了由系统本身所形成的存储传输信息的添加、变更外，其内容没有发生改变；（3）审查电子证据诉讼输出环节，以防止当事人在收集、整理、准备电子证据时，出于己方在诉讼中获利的目的而篡改电子证据。”⑧【详见《浙江法院实务技能手册之七）知识产权审判疑难问题与解答——程序篇》第41条。】 在我们检索获得的近五百例涉及电子数据的实务案件中，只有不超过10例就电子数据的完整性展开质证的案件，比例不足2％。这从某种意义上反映出，诉讼双方对电子数据的了解度和熟悉度甚至远远不及判案法官，他们在质证时只会也只能从关联性、合法性、真实性和证明力等传统角度切入。而在寥寥数例围绕完整性进行了质证的案件中，质证方也只是提出电子数据之“内容不完整”这样极其表浅的质证意见，至于不完整的发生时间是在电子数据的生成、储、传输还是诉讼输出环节，不完整的症结对象是电子数据本身还是其依赖的计算机系统等深入问题却丝毫没有触及。在这种情况下，怎么期待他们肤浅而没有什么针对性的质证意见能说服法官予以认可，又怎么指望他们虚化而没有实质性的质证活动能对法官认证产生有效的助推力呢？质证效果不理想也就成为意料之中的事情了。 三、电子数据认证时存在的主要不足 1.认证依据缺乏科学性 法官审查判断电子数据的证据能力和证明效力后所形成的认证意见常常于不经意间流露出其对于电子数据的偏见和歧视，显得极不科学，缺乏对电子数据作为证据最起码的尊重。这主要表现在以下两个方面： 其一，认为电子数据的证明力通常比较低下。例如，有法官在判决书中明确表示:“电子证据具有脆弱性。保存于光、磁性介质上的电子证据是可涂写的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可不留痕迹。正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改，给证据的审查、认定带来难度，所以一般认为其证明力相对低下。”⑨【参见“成都市神州国际旅行社有限责任公司诉亿人商旅网络有限责任公司等侵犯著作权案”，四川省高级人民法院（2005）川民终字第95号。】上述这段阐述暴露出该名法官认证逻辑上的两大误区：第一，错误地认为电子数据容易失真且不易被发觉。而实际上，只有极少数电子数据容易被篡改或删除，绝大多数的电子数据则难以被篡改或删除，或者说对其实施的任何篡改、删除痕迹都能够轻松地通过技术手段捕捉到，尤其对于以系统数据形式存在着的电子数据而言。第二，错误地依据一套显然不具有科学性的论证逻辑。就算某些孤立存在的电子据确实具有较大的删改可能性，但岂能仅仅因此就普遍性地认定所有电子数据的证明力均较低？此时，法官认证的正当性和公允性又体现在何处呢？ 其二，认为电子数据一般仅能视为间接证据。例如，在陈述定案的心证过程时明确写道:“电子证据不具有独立的证明力。”⑩【参见“慈溪市东丰合纤有限公司诉余姚市中原进出口有限公司买卖合同纠纷案”，浙江省余姚市人民法院（2011）甬余商初字第260号。】法官之所以产生这样的误解与理论界的一种错误观点—“子证据容易被伪造、篡改而且伪造、篡改后不留痕迹，因此是间接证据，不能直接、单独地证明案件事实”①【白雪梅、孙占利:《电子证据中的法律问题》，载《计算机世界》，1998（34）。】难辞其咎。实际上，涉案的电子数据究竟是直接证据还是间接证据，取决于其包含着的证据信息的自然属性——能否单独地证明待证事实，还是必须与其他证据连接到一才能起到证明作用？这一点与电子数据的“电子外形”无关，更不以法律的事先规定为转移。②【参见刘品新:《论电子证据的定案规则》，载《人民检察》，2009（6），第39页。】可见，法官对电子数据施以差别性待遇的做法显然应予纠正 2.认证标准有失统一性 此处我们想专门谈谈民事诉讼中法官在诉讼双方之间分配涉及电子数据的举证责任问题。③【在刑事诉讼中，一般情况下举证责任由人民检察院承担，故对之不予展开讨论。】一方面，从学理上讲，举证责任分配应当由民事实体法和民事诉讼法共同决定，司法解释可作必要的补充；另一方面，一般情况下，我国民事诉讼中举证责任分配贯彻“谁主张、谁举证”的原则而在特殊侵权纠纷和劳动争议案件中会行举证责任的倒置。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条同时规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，在民事诉讼中，法官在特定情况下拥有裁量确定举证责任分配的权力。 无疑，举证责任的裁量分配是一个至关重要的法律问题一不同的分配方式决定着迥然不同的认证标准，进而将导致天差地别的裁判结果如果法官的分配方式没有规律性可循、认证标准没有统一性可言，不仅会第三章电子数据在庭审中运用的实证研究极大地损害司法结果的稳定性和可预测性，而且会严重地阻碍法治信仰的树立和巩固。然而，实务案例告诉我们，民事诉讼实践中，各地法院、不同法官在涉及电子数据的举证责任的分配问题上的态度往往截然对立导致诉讼当事人完全无所适从，颇具讽刺色彩。 案例1：在2007年发生的“北京慈文影视制作有限公司诉新疆天翼网络信息有限责任公司信息网络传播权侵权纠纷案”中，北京慈文影视制作有限公司作为原告提交了“（2006）新乌内字第15866号证据保全公证书”以证明被告在其经营的网站上向公提供《神雕侠侣》影片播放服务的事实。被告认为，涉案影片所反映的IP地址虽然是其网站地址，但公证人员未通过IE浏览器看见目标文件的真实地址，而该链接地址是可以人为更改操作的，不具有真实客观性，故对该电子数据不予认可。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院为，本案网络证据保全的过程是在两名公证人员全程现场监督下进行的，并已检查计算机及互联网链接设备的正常性。公证程序合法，内容真实。被告主张原告存在恶意修改目标文件网址的可能，但未提供任何证据或令人信服的理由，实属主观推断，法院不予采信。综上所述，法院对该公证书意欲证明的网络用户可以通过被告经营的网站欣赏到电视剧神雕侠侣》的事实予以认定。④【新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民三初字第43号。】可见，在乌鲁木齐市中院看来，只要被诉侵方不能用充分的证据证明在对电子数据进行公证时的网络域名是虚假的，则法院即认定、严格地说是推定该网络域名与被诉侵权方拥有的网络域名系同一，侵权事实存在。 案例2：而在一年后发生的“北京慈文影视制作有限公司诉中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司等网络著作权侵权纠纷案”中，北京慈文影视制作有限公司作为原告面对几乎完全相同的司法语境，却迎来了大相径庭的认证意见和判决结果。根据在其诉新疆天翼网络信息有限责任公司侵权案中所积累的经验，慈文公司葫芦画瓢，在本案中提交了（2006）成蜀证内经字第113348号公证书”证明被告在其经营的网站上向公众提供《七剑》影片播放服务的事实。被告在庭审质证环节提交了2007）湘长蓉证内字第2013号公证书”，当庭做了演示从而以此表明，在对操作系统的网络参数进行修改后，可以使相应的域名访问预先设置在计算机本地硬盘或特定网络地址的网页内容。 本案公证取证过程使用的是原告代理人携带的电脑，且没有对所访问的域名进行解析，因而不能证明在被告经营的 http: //vod. 0733. com网站上有侵权行为发生，故原告的诉讼请求不能成立。⑤【湖南省高级人民法院（2008）湘高法民三终字第8号。】由此可见，在长沙市中院看来，证明对电子数据公证取证时涉及的网络域名为真、确与被诉侵权方拥有的网络域名同一的举证责应由原告承担。换言之，在相关网络域名的真实性处于不明状态时，原告需要承担“侵权行为未发生的不利诉讼后果。相同的原委开端，相似的剧情发展，却完全不同的故事结尾，这显然让慈文公司难以接受，故其以“一审法院认定公证取证不能用申请人携带的电脑，且必须对域名进行解析没有法律依据”为由向湖南省高级人民法院提起了上诉。但在二审判决书中，湖南省高院却只针对前一个问题进行了表态，即认为根据《证程序规则》第三十七条第四款之规定，“（2006）成蜀证内经字第11334号公证书”不具有合法性，不能作为证据使用，在此基础上，因上诉人慈文公司没有提供其他相关证据并形成证据锁链证明侵权行为发生，故判决驳回上诉，维持原判。⑥【湖南省高级人民法院（2008）湘高法民三终字第8号。】至于解析IP地址的义务和证明网络域名同一的举证责任到底应由哪一方当事人承担的问题，其裁判行为对于下级法院有指导意义、对于其他同级法院也有参考价值的湖南省高院却没有正面回答，让人不禁怀疑有刻意推诿回避之嫌，不得不说是一个巨大的遗憾。 3.认证结果具有随意性 现代信息技术更新换代的速度非常快，从而导致法官在审查认定电子数据时常常遇到新问题。在尚无经审级较高的法院审理裁判的类似案例可予借鉴和参照的情况下，不同地区的法院尤其是法官经验略显不足的基层法院在处理相似的电子数据认证题时，结果具有一定的差异性也确属在所难免，此时可以也应当给予适的宽容。但必须承认的是，我国的司法实践中，某些出现时间已经很长、涉技术原理非常基础的电子数据，其认证结果还具有很强的随机性和任意性，这一现象则亟待正视和解决。而传真件的原件认定问题就是其中的代表之一。 由于传真件的生成、发送、接收和储存均是以纸张作为介质，在技术上就像是一种“远程”复印⑦【参见常淑静、韩玲:《如何认定传真件证据的证明力》，载《山东审判》，2007（2）。】，加之我国证据法领域一直规定有原件优先规则，故关于涉案传真件是否为原件的判断就成为法官在认证环节一个无法绕开的问题。通过查找实务案例可知，目前这一在欧美国家眼中可谓电子数据领域“入门”级别的问题在我国却仍无定论，裁判结果五花八门。例如，在“佛山市金星徽电器有限公司与深圳市合谷电子有限公司定作合同纠纷再审案”⑧【广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法审监经再字第13号。】中，广东省佛山市中级人民法院就认为“传真件作为原始取得的书证，其效力相当于原件而不同于一般复印件”；类似的北京市高级人民法院也认定“符合条件的合同传真件是证据原件”⑨【 参见“宁波惠成铸造有限公司与埃斯科公等侵犯发明专利权纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2008）高民终字第1294号。】。但在“广州浩航国际货运代理有限公司深圳分公司诉汕头市辉航货运有限公司货运代理合同案”⑩ 【广东省高级人民法院（2007）粤高法民四终字第262号。】中，广州海事法院又认定:“传真件既可以来源于证据的原件，也可以来源于证据的复印件，甚至可以被伪造，因此，传真件不能单独作为认定事实的依据。传真件等同于复印件。” 在我们看来，传真件的原件认定难题只是表面现象，背后的实质问题则反映出法官在面对电子数据需要划分为原生证据和派生证据时的茫然和无措。虽然《电子签名法》第五条规定:符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。但其对于帮助法官判断传真件、电子邮件打印件等是否为原件的意义却似乎并不大。毕竟，法官仍会困惑于如何才能证明电子数据的内和特征未曾改变。而且在有些情况下，对于电子数据而言，传统意义上的原件是不存在的。例如，电子邮件就根本没有书面形式的原件可言。那么此时，治本措施应落脚于何处呢？这就是准备探讨的话题所在。 四、电子数据在庭审中运用的对策 伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。⑾【［美］米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》，李学军等译，200页，北京:中国政法大学出版社，2003。】早在20世纪末，耶鲁大学法学院教授达马斯卡先生就发出了这样的感慨。如今，我们更是深刻体会到，科学技术尤其是现代信息技术的迅猛发展极大程度地为我们的日常工作、生活提供了便利同时，也给诉讼活动带来了全新机遇和巨大挑战：一方面，电子数据登上了司法证明的历史舞台，并当仁不让地成为信息世界里解决法律纠纷时新的“证据之王”；但另一方面，上述一系列的实证分析结果告诉我们，至少在我国的司法实践中，电子数据在庭审的举证、质证和认证环节中均存在着运用上的诸多误区。当然作为一种刚刚才被我国诉讼法正式认可新证据形式，电子数据在庭审中的规范化运用绝非短时间内、单途径下可以实现的法治目标。我们认为，只有依赖多维推进、多管齐下，才能为电子数据在司法实践中大显身手铺平道路；否则，电子数据的庭审运用始终只会是水中月、镜中花一个幻想、一句空话而已。这里的“多维”意味着理论、立法和实务三个层面并进，“多管”则表现为基础理论更新、证据规则构建和司法判例指导三剂药方齐治。具体来说： 就基础理论的更新而言，是指我们有必要紧密联系电子数据的特殊性，对于某些证据法学的基础概念和理论等予以重新考虑和诠释，目前比较有代表性的尝试即为对“原件”概念的扩大解释—“拟制原件说”理论的提出。据此，原生电子数据包括但自然意义上的原生证据，但又并不限于此，实际上还包括当事人拟制的原生证据这种特殊情况。根据这一理论，“原生电子数据”可做出这样的界定:该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。任何直接来源于该电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物，只要能够准确地反映出电子数据的内容，均可视为原生电子数据。”⑿【参见何家弘主编:《电子证据法研究》，47页，北京：法律出版社，2002。另外，关于电子数据所引发的原件认定障碍及各国（包括我国）围绕之展开的理论探讨和立法探索，详见刘品新主编:《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，196~211页，北京:清华大学出版社，2013。】这种情况下，举证方在提交传真件、电子邮件、电子文书等时就不会再心存疑虑，质证方在质疑电子数据时也不会再聚焦于无意义的原件概念之争，法官在认证时更不会再苦恼于传统理论禁锢和现实证明需求之间的冲突，其意义无疑是卓著而深远的。 就证据规则的构建而言，首先必须强调的一点是，其并不仅仅限于针对法官认证视角的证据审查判断规则，而应为涵盖取证、举证、质证和认证环节在内的、全方位的电子数据运用规则（或指导手册）。其实，将电子数据独立出来并构建专门的运用规则，已经是世界范围内证据立法的大势所趋。近年来，我国先后借出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、修订《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》以及制定配套的诸如《刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等司法解释文件的机会，构建了我国电子数据庭审运用规则的雏形。例如，根据上述法律法规和司法解释的要求，就电子数据的举证来说，举证方在提交电子数据打印件时，应当一并提交电子数据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质，并同时附上载明该电子数据在取证的时候形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等相关信息的说明材料。另外，以何家弘教授主编的《刑事诉讼中科学证据的审查规则和采信标准》一书中“电子证据的审查规则与采信标准”篇的内容为范例，学术界在参考国外先进立法经验的基础上，也通过近似“指导手册”的形式拟定了电子数据的关联性规则、合法性规则、最佳证据规则、传闻规则、真实性规则、完整性规则等庭审运用规范，既有助于质证方准确把握有效质证点的寻找方向，也有利于法官正确审查认定电子数据的证据能力和证明力。 就司法判例的指导而言，之所以强调诉讼实务领域的实际适用和反馈回应，是因为徒法不足以自行，更何况法律位阶不高且适用对象有局限性的司法解释、纯学术层面的理论更新和不具有任何法律效力的指导手册。对于电子数据的庭审运用规则而言，也只有在司法实践中才能够获得真正的生命力，电子数据规范化和法治化运用这一目标也必须借助现实庭审的洗礼才能真正实现和彰显。前已提及，现代信息技术更新速度非常之快，期待法律规定和指导手册中包含可解决电子数据庭审运用问题的所有规范只能沦为不切实际的奢望。而借助司法判例的方式对运用电子数据的各种难题加以回应，进而通过发布指导性案例统一电子数据的法律适用、提高审判质量，维护司法公正，不失为一条上佳路径——因为，司法判例制度的要旨正在于自然生成和司法维系，其优势也正体现为数量众多和细致入微。⒀【何家弘:《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》，2013（2），第118页。】例如，就前文提到的涉及电子数据的某些证明事项的举证责任应当如何分配等具体问题，最高人民法院即可通过发布指导性案例予以司法表态，指导下级法院的庭审工作。 总而言之，规范电子数据在庭审中的运用并非一蹴而就的。本文所开展的实证研究也许并不足以准确反映目前司法实践中涉及电子数据案例的全貌；针对电子数据庭审运用中存在的误区和问题所提出的对策和建议也并不一定能药到病除。但我们相信，管中窥豹可见一斑，通过对这些案例样本的观察、分析，毕竟可以总结出一些规律性现象，而建立在此基础上的建言献策只要可以为实现电子数据在庭审中的规范化和法治化运用起到添砖加瓦的微薄作用已足矣。
原文载《信息化时代庭审方式变迁的实证研究》，梁坤主编，清华大学出版社，2018年2月第一版，P108-122. 整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”、“诗心竹梦”。 |
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