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妨害公务罪 张明楷：如果采取主观说，职务行为的合法性就没有标准可言；如果采取折中说，也难以得出正确结论。只有客观说才具有合理性。在采取客观说的场合，需要以裁判时为基准进行判断，因为如果采取行为时基准说，那么对结果上明显不当的职务行为也不得抵抗，这对被执行人来说明显不公。实际上，职务行为的合法与否，并不是就国家机关内部是否应追责而言，而是要考虑对相对执行人而言是否合法（在包括相对人的整体法秩序中考虑），正常才能发挥刑法的人权保障机能（即使采取行为时基准说，行为人也没有相应的故意和期待可能性）。 一、妨害公务罪概述 所谓妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人大代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为，以及暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。 妨害公务罪的保护法益是“公务”。 二、妨害公务罪的构成要件（基本类型） 行为对象：国家机关工作人员。认定国家机关工作人员有两个要素：一是所在组织的性质，二是是否从事公务。所在组织包括两种，一种是国家机关，另一种是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织。 综合我国法律和立法、司法解释，国家机关工作人员具体包括三类： 1.在立法机关、行政机关、司法机关中从事公务的人员，以及在中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。 2.在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。例如，国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，也属于国家机关工作人员。 3.虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。例如，在国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员。 妨害公务罪的对象不包括在军事机关中从事公务的人员与外国公务员。 行为内容：阻碍国家机关工作人员执行职务。所谓职务，是指国家机关工作人员作为公务处理的一切事务，执行，是指履行、实施。执行需要具有合法性。换言之，只有符合下列条件的才能属于职务行为。 1.一般的职务权限（实质条件）。国家机关工作人员所实施的行为，属于该国家机关工作人员的抽象的职务权限或一般的职务权限。 2.具体的职务权限（实质条件）。在通常情况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的人，也具有实施该职务行为的具体的权限，但也存在不一致的情形，即在某些情况下虽然有抽象的职务权限，却无具体的职务权限。特别是在实际上需要通过分配、指定、委任才能实施某种职务行为时，只有经过分配、指定、委任，才能认为具有具体的职务权限，否则没有具体的职务权限。 3.执行职务的前提事实（形式条件）。执行职务必须存在对应的前提事实。如果不存在执行该职务的前提事实，就不属于合法执行职务。 4.履行程序要件（形式条件）。国家机关工作人员的职务行为必须符合法律上的重要条件、方式与程序。 此外，对于判断职务行为合法性的标准，理论上存在三种学说。客观说认为应当由法院对涉及的法律法规进行解释，做客观的判断。主观说认为，应当根据该国家机关工作人员是否确信自身行为合法来进行判断。折中说认为，应当以社会一般人的见解作为判断职务行为合法性的标准。 张明楷：如果采取主观说，职务行为的合法性就没有标准可言；如果采取折中说，也难以得出正确结论。只有客观说才具有合理性。在采取客观说的场合，需要以裁判时为基准进行判断，因为如果采取行为时基准说，那么对结果上明显不当的职务行为也不得抵抗，这对被执行人来说明显不公。实际上，职务行为的合法与否，并不是就国家机关内部是否应追责而言，而是要考虑对相对执行人而言是否合法（在包括相对人的整体法秩序中考虑），正常才能发挥刑法的人权保障机能（即使采取行为时基准说，行为人也没有相应的故意和期待可能性）。 必须在国家机关执行职务时实施阻碍行为。这里的执行职务，包括正在执行的职务，而且包括相应的准备过程，以及和职务密切联系的待机状态。 必须以暴力、威胁方法阻碍执行职务： 本罪的暴力，是指最广义的暴力。[1]其中包括对国家机关工作人员不法行使有形力(广义的暴力)。不过这里不要求直接针对国家机关工作人员的身体实施，既可以通过针对与国家机关工作人员执行职务具有密不可分关系的辅助者实施暴力，以阻碍国家机关工作人员执行职务，也可以通过对物行使有形力，从而给国家机关工作人员的身体以物理影响，以阻碍国家机关工作人员执行职务。[2] 本罪的威胁，是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的，以恶害相通告，迫使国家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。恶害的内容、性质、通告方法没有限制。恶害内容包括暴力性的内容和非暴力性的内容。此外，恶害的对象和承受者是被害人，而不可能是行为人自己。 暴力、威胁行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职务即可，并不要求客观上阻碍了国家机关工作人员执行职务。但是，如果行为并不明显阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，则不宜认定为犯罪，否则会造成处罚的不公平。 [1] “暴力”一词在不同场合具有不同含义。最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是人(对人暴力)，而且可以是物(对物暴力)。故意毁坏财物罪中便存在对物暴力。广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可，如在人身边播放高分贝噪音。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如打人一耳光。暴力干涉婚姻自由罪中的暴力便是指狭义的暴力。最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力。抢劫罪中的暴力便是最狭义的暴力。 [2] 有观点认为，对物行使有形力，即使没有给国家机关工作人员的身体造成物理影响，只要阻碍了其执行职务，也属于本罪的暴力。但是这种观点会不当扩大处罚范围。例如，警察下了警车，来到50米的地方处理交通事故。李某将警车推翻、砸毁或放掉轮胎的气。又如，王某来到乡政府使用铁锤撞击乡政府大门。按照上述观点，这些行为都属于妨害公务罪的暴力行为。这显然是不妥当的。这些行为虽然也存在一定程度的阻碍执行职务的效果，但是并非任何阻碍执行职务的行为都属于妨害公务罪的实行行为。刑法规定本罪的实行行为只有暴力和威胁，暴力和威胁的对象应是国家机关工作人员，对其本人造成一定强制性影响。这种影响可以是通过暴力手段直接影响，也可以是通过暴力手段间接影响。但是，即使是间接影响，也必须对国家机关工作人员本人造成一定精神性强制效果，并由此导致其无法执行职务。 柏浪涛：妨害公务罪的行为手段只包括暴力和威胁两种，不包括其他方法。这一点与抢劫罪等罪名不同，抢劫罪的手段包括暴力、威胁及其他方法。但是对于该问题，学界有观点认为，施行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都会产生公务无法正常进行的重大危险或是危害性，亦应视为本罪所称之“暴力”。此种观点的实质是将本罪的暴力进行类推解释，而将无形力纳入其中，并不妥当。 本罪要求行为人具有故意。行为人必须明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意以暴力、威胁方法予以阻碍，阻碍的动机不影响本罪成立。 实践中，行为人可能对国家机关工作人员的职务行为合法性产生认识错误，此种情况如何处理，在刑法理论上存在争议： 1.法律的错误说认为，这种认识错误属于对法律的认识错误，不影响故意的成立，因而不影响本罪的成立。 2.事实的错误说认为，这种认识错误属于对事实的认识错误，影响故意的成立，因而不成立本罪。 3.二分说认为，这种认识错误应视具体情况而定，即应区分作为合法性基础的事实与合法性的评价，对前者的认识错误属于事实认识错误，影响本罪的成立；对后者的认识错误属于法律认识错误，不影响本罪成立。还有一种观点认为，执行职务的合法性，只是客观处罚条件，故不要求对之有认识。 张明楷：事实的错误说具有合理性，即使认为对国家机关工作人员职务行为的认识错误属于法律认识错误，但由于国家机关工作人员依法执行职务这一要素属于妨害公务罪的构成要件要素，对其产生认识错误当然属于构成要件错误（事实的认识错误）。而且，既然认为违法阻却事由的认识错误（如假想防卫）属于事实认识错误，那么误以为国家机关工作人员行为非法而对其实施暴力、威胁的，也应当属于事实认识错误。此外，由于“依法”执行公务属于法律的评价要素，故只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能认为行为人对该要素具有认识。 柏浪涛：二分说具有合理性。本罪中的“依法”应属于规范的构成要件要素，因为对职务行为的合法性需要根据具体条件进行法律评价。具体到对本罪的“依法执行职务”的认识，认识的内容包括两个层次：一是对作为合法性要件的基础事实的认识，二是对合法性的认识，也即对“依法”这种有关法律意义的评价要素的认识。前者属于事实性认识。对其产生认识错误属于事实认识错误(构成要件的错误)，按照事实认识错误来处理，阻却故意的成立。后者属于违法性认识错误(也即禁止的错误)，按照违法性认识错误处理，不阻却故意的成立，但是有可能阻却责任。对此应根据违法性认识可能性来判断，如果没有违法性认识可能性，则阻却责任。 依法执行公务的对方对国家机关工作人员实施的一般暴力、威胁行为，因为没有期待可能性，不宜认定为本罪。对于公民因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，也不宜认定为本罪。 三、妨害公务罪的构成要件（特殊类型） 人大代表属于国家机关工作人员，故将阻碍人大代表依法执行代表职务的行为规定为本罪的特殊类型，实际上属于注意规定。[3] [3]应当注意这种类型的妨害公务罪与破坏选举罪的区分。 人大代表依法在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动，都是执行代表职务。 在阻碍红十字会工作人员依法履行职责的场合，需满足特定的时间要素限制也即“在自然灾害和突发事件中”。红十字会的职责则应按照《红十字会法》进行确定。 在阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的场合，并不要求使用暴力、威胁方法，但要求造成严重后果。这里的“未使用暴力、威胁方法”是表面的构成要件要素，即使无法查明，也不影响犯罪的成立。 刑法修正案（九）对本罪增设了第五种行为类型“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”。这种情形和本罪的基本情形属于法条竞合的关系，和在阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的情形属于想象竞合的关系。需要注意的是，此时的“暴力”，属于狭义的暴力，须对人民警察的身体不法行使有形力。 四、妨害公务罪的认定 妨害公务罪可能成为其他犯罪的手段，此时原则上应从一重罪处罚。但也存在例外情形，如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应数罪并罚；在运送他人偷越国边境中以暴力、威胁方法抗拒检查的，应选择刑法规定的较重法定刑。本罪暴力行为如果触犯其他犯罪，应当属于想象竞合。[4]先前行为已经其他构成犯罪，行为人又使用暴力、威胁行为构成妨害公务罪的，应数罪并罚。 [4] 实践中常见的情形有：行为人使用暴力妨害公务时，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支的，便同时触犯妨害公务罪和抢夺枪支罪。暴力行为造成国家机关工作人员重伤或死亡的，便同时触犯了妨害公务罪和故意伤害罪。此外，妨害公务罪与寻衅滋事罪、破坏监管秩序罪、劫夺被押解人员罪可以产生想象竞合。 妨害公务罪和抗税罪存在法条竞合关系，前者是一般法条规定，后者是特殊法条规定，适用特殊法优于一般法的原则。抗税罪，是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。该罪的客观方面必须是使用暴力、威胁方法拒不缴纳税款。这里的暴力包括两种情况：一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击、打砸税务机关，使税务机关不能从事正常的税收活动。这里的威胁方法，是指对履行税收职责的税务人员实施威胁，使其基于恐惧心理不敢正常履行税收职责。该罪的行为主体必须是纳税人。非纳税人与纳税人共同实施抗税行为的，构成抗税罪的共犯。非纳税人单独以暴力、威胁方法阻碍税务人员履行税收职责的，成立妨害公务罪。 暴力抗拒法律实施罪[5]和妨害公务罪的区别在于:前者的行为手段主要是暴力、威胁，直接的行为对象就是国家机关工作人员依法执行职务。而后者的行为手段是煽动，直接的行为对象不是国家机关工作人员依法执行职务，而是不特定人或多数人。同时，二者在罪数上存在一定联系： 1.行为人教唆特定人暴力妨害国家机关工作人员依法执行职务，构成妨害公务罪的教唆犯，而不是煽动暴力抗拒法律实施罪。 2.行为人一方面煽动不特定多数人暴力抗拒法律实施，另一方面又教唆特定人暴力妨害国家机关工作人员依法执行职务，则既触犯煽动暴力抗拒法律实施罪，又触犯妨害公务罪的教唆犯。由于存在两个行为，应数罪并罚。 3.行为人先煽动不特定人暴力抗拒法律实施，又亲自参加妨害该法律实施的公务活动。在此情况下，行为人实施了两个行为，分别构成煽动暴力抗拒法律实施罪和妨害公务罪，应数罪并罚。 妨害公务罪与聚众冲击国家机关罪[6]的区别在于:前者是针对国家机关工作人员依法执行职务，后者是针对国家机关本身。如果聚众冲击国家机关的同时，使用暴力阻碍国家机关工作人员依法执行职务，则同时触犯了两罪，属于想象竞合犯。 妨害公务罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪[7]的区别在于:行为手段不同，前者使用暴力、威胁手段，后者使用聚众手段。如果不以聚众方式，但以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，则构成妨害公务罪。 妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪的区别在于： 1.主体不同。前者主体是一般主体，后者主体是应当执行人民法院的判决、裁定的人，但不包括这些人的亲属，单位也属于拒不履行判决、裁定罪。 2.行为方式不同。前者是暴力、威胁手段，后者对此不作要求。如果应当执行人民法院的判决、裁定的人采取暴力、威胁手段阻碍司法人员执行判决、裁定，则同时触犯了妨害公务罪和拒不执行判决、裁定罪，属于想象竞合，择一重罪论处。 [5] 煽动暴力抗拒法律实施罪，是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行为。该罪的基本构造是，在一般群众本无暴力抗拒法律、法规实施的意思，或者虽有抗拒法律、法规实施的意思但尚未着手实行的情况下，行为人实施煽动行为，使群众产生或者坚定暴力抗拒法律、法规实施的意思。煽动行为必须具有公然性，即在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动；煽动方法没有限制，一般是以文字、图画、演说等方式实施煽动，煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律、行政法规的实施，但煽动分裂国家、破坏国家统一的，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，煽动军人逃离部队的，成立刑法规定的其他犯罪。 [6] 聚众冲击国家机关罪，是指聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的行为。聚众冲击国家机关，是聚众扰乱社会秩序的一种特殊形式，但刑法鉴于其危害程度的严重性，而将其规定为独立犯罪。 [7] 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，是指首要分子聚集多人阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。该罪的客观方面表现为以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童；如果阻碍国家机关工作人员解救已被拐骗、绑架但尚未被出卖(未被收买)的妇女、儿童，则构成拐卖妇女、儿童罪的共犯。成立该罪的只能是首要分子，其他参与者不构成该罪。但是其他参与者如果使用暴力、威胁方法的，则构成妨害公务罪。 帮助信息网络犯罪活动罪 一、帮助信息网络犯罪活动罪概述 所谓帮助信息网络犯罪活动罪，是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯技术传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。[8] [8] 对本罪的详细讨论参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》，2016年第2期。 二、帮助信息网络犯罪活动罪的性质 帮助信息网络犯罪活动罪是否属于帮助犯的正犯化，是一个存在争议的问题。 张明楷：所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。然而，对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。而在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪活动，而为其提供技术支持的场合，如果B未实施相应的犯罪行为，A的行为本身不可能侵犯任何法益；如果B未利用A提供的技术而骗取数额较大财物的场合，A的行为实际上没有起到任何作用，故不可能满足该罪中客观上“为其犯罪提供互联网......技术支持”的要件，既然如此，就不宜对A的行为以犯罪论处。而且，帮助犯的独立说在今天很难得到支持。 根据此种思路，显然刑法第287条之二第1款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国刑法第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照刑法第287条之二第1款的法定刑处罚。 三、设立帮助信息网络犯罪活动罪的理由 信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。而在我国传统刑法理论下，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。[9]因此，立法机关实际上是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。 但是，如果按照今天的有力说将共犯看作违法类型，只要只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。换言之，只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。据此，即使不增设本罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为。 [9] 根据我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位；第二，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪；第三，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。 四、帮助信息网络犯罪活动罪的认定 需要讨论的问题是，本罪是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？ 张明楷：如果认为我国《刑法》第287条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。倘若认为刑法第287条对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但目前还难以得出这样的结论。换言之，对于我国《刑法》第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释： 1.从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，我国《刑法》第287条之二没有扩大处罚范围。我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件。我国《刑法》总则关于从犯与胁从犯的规定，没有以情节严重为前提。但根据我国《刑法》第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只有“情节严重”，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，我国《刑法》第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，其以“情节严重”的要求缩小了处罚范围。 2.从实质上说，也不应当在解释论上扩大本罪规定的处罚范围。换言之，不应当认为本罪处罚所有的中立帮助行为。本罪所规定的“帮助”，仅限于对他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。当行为人的业务行为内容就是我国《刑法》第287条之二第1款所规定的行为时，如果仅因为这些行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，且行为人认识到自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪帮助作用，就以犯罪论处，那么，就过分限制了国民的自由，也不利于社会发展。因此对于中立的帮助行为，必须严格限制其处罚范围。而且与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。 据此，以业务行为表现出来的中立帮助行为，一般不宜认定为情节严重。在实践中，只有在法益侵害结果能够客观归属于帮助行为时，才能追究该行为人的责任。[10]而且，还需要通过法益衡量判断判断提供互联网技术支持的行为所带来的理由是否小于该行为造成的法益侵害，以及行为人是否具有期待可能性。 总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少等。 [10] 周光权教授亦主张按照客观归责理论来确定中立帮助行为的可罚性。 刑法第287条之二第3款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对该规定可作如下理解： 1.同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。 2.行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。 3.行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成另一犯罪的共同正犯（如网络诈骗），另一犯罪的法定刑高于本罪的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。而在另一犯罪（如利用网络进行虚假广告宣传）的法定刑低于本罪的场合，也不宜以本罪论处，因为此时可能违反罪刑相适应原则。[11] [11] 例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广，情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，否则，就违反了罪刑法定原则。 综上，对我国《刑法》第287条之二第3款应当做限制解释，换言之，该款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。做出这样的限制解释之后就可以发现，我国《刑法》第287条之二第3款的规定，并没有加重帮助信息网络犯罪活动罪的处罚。 作者简介： 蒋浩天，西南政法大学法学学士，刑法学爱好者。 |
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