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来源：中外刑事法前沿 金德霍伊泽尔教授东南行 “因果主义与目的主义”讲座 内容精撷 东南大学法学院 金秋九月重磅讲座  主讲人：乌尔斯·金德霍伊泽尔教授 （德国波恩大学刑法与刑事诉讼法教席教授） 主持人：欧阳本祺 （东南大学法学院教授、博士生导师）  金秋九月，东南大学法学院为广大师生打造的系列讲座重磅登场。9月13日晚，德国伯恩大学乌尔斯·金德霍伊泽尔教授作为第一位重量级来宾，在东南大学法学院模拟法庭盛大开讲。讲座题为“因果主义与目的主义”，由中国人民法学法学院陈璇副教授担任翻译，由东南大学法学院欧阳本祺教授主持。现推出讲座内容精撷，以飨读者。 讲座环节 亲爱的欧阳本祺教授和各位同学：非常感谢盛情邀请我来东南大学讲座，这是我第三次来东南大学法学院跟各位同学交流，十分荣幸。虽然我不会中文，但我想这个问题应该不大，因为我们有一个很好的译者陈璇。 一、导言 今天我讲座的题目稍显抽象，涉及到德国刑法理论中两个比较重要的学说理论——因果主义和目的主义，以及他们在德国刑法学界中展开的比较激烈的争论。如果我们今天翻开一本流行的德国刑法总论教科书，就会在开始论述犯罪概念的地方看到，有一章的标题是“刑法中的行为概念”。读者在这一章里至少会看到两个名字：因果行为论和目的行为论。有一部颇为流行的教科书这样来说明“因果”行为论的特点：该说认为，“人的行为是一种因果过程，这种因果过程仅仅涉及由某个任意行动所引起的身体动静以及它给外部世界造成的后果，而不涉及该事件的社会意义。”据此，行为指的是“导致外部世界发生改变的作用，它可以归咎于人的意志。”接下来将会介绍目的行为论，该说认为，行为是对目的性的执行，它是由目的引导的、而不只是因果的事件。
从以上描述中，读者会推导出以下两个结论： （1）目的行为论对具有刑法意义的行为所下的定义不同于因果行为论，而且相比于后者来说，它所包含的要素要更丰富一些：行为不仅仅是一种意志性的举动，而且还是一种为追求实现某种目标的举动。 （2）目的行为论提出的时间晚于因果行为论，它更为新颖，也更为先进。
因果行为论和目的行为论，并没有对世间的现实事件做出不同的描述。当我们将某人的举动界定为行为的时候，这只不过是说，该人的举动可以用某个特定的动词来加以描述。这就意味着：某人是否实施了行为，取决于他的举动能否借助某种特定的动词得到正确的描述，而非他究竟是因果性地还是目的性地以某种方式实施了举动。 刑法上的行为概念之争所涉及的问题并不是我们怎样才能正确地描述可罚的举动方式。对这个问题的回答需要借助刑法分则所规定的犯罪构成要件。犯罪构成要件说明了谋杀、诈骗或者盗窃的成立要件。行为概念则实际上是一个刑法总论的概念，它是一类规则的组成部分，这类规则确定了某人能否承担刑事责任。要想使某人在某一犯罪构成要件的描述之下，为一个举动以及特定的结果承担刑事责任，就必须满足一些条件。刑法上的行为概念，正说明了这些条件。
二、“因果”行为论的立场 按照本文开头所提到的那部教科书，“因果”行为论认为，可罚行为的最低要件是一个由意志行动所引发的、对外部世界造成了某种改变的身体动静。前述教科书还补充说，在该理论看来，事件的社会意义并不重要。
这种表述存在重大误解。因为，因果行为论从来都没有否认，可罚的举动具有某种社会意义。完全相反：可罚举动的社会意义正在于对某一犯罪构成要件的实现。对于因果行为论来说并不重要的，仅仅是行为人自己为其举动设定的意义，也就是其个人设定的目标。因果行为论只是认为，行为人意图通过其举动实现之目标的内容，即行为对个人所具有的意义，这对于认定一个刑法上重要之行为的成立来说没有作用。可罚行为的意义其实仅仅存在于，行为人实现构成要件的举动所具有的社会危害性上。因果主义论者也将这个称为行为的犯罪内涵。
对举动和行为这两个概念加以区分，有助于我们正确地理解因果行为论的立场。“举动”指的是同一人的身体在两个时间点的存在。换句话说，一个人终其一生都在不间断地实施着举动。其生命进程中的每一时间段，都是一个特定的举动。如果一个人在某一时间点上，除了他事实上实施的举动之外，还有能够选择实施其他举动，那么我们就可以将他事实上所实施的举动称为行为。因此，行为是一种举动，这种举动以行为人否决至少一个举动选项为基础。据此，每一个行为都是一个举动，但并不是每一个举动都是一个行为。
行为的概念既包括作为，也包括不作为。因为，当我们在至少两个选项中决定选择一种举动并由此实施了行为的时候，也就没有去实施备选的另一个举动。任何一个关于不作为的决定都包含了关于作为的决定，而任何一个关于作为的决定，也都包含了关于至少一个不作为的决定。
当因果主义论者要求刑法上的行为应当具备有意性时，他们想要表达的意思就是，行为人用以实现犯罪构成要件的举动，必须有另一个举动选项存在，如果选择了这个举动的话，犯罪构成要件就不会得到实现。有意性就是指，行为人在至少两种举动选项中有意地选择了一种。因此，对于因果主义论者来说，有意性要素的功能就在于，将具有刑法意义的举动与不受意志操控的自然事件区分开来。于是，其举动就是一种自然事件，就不能被视为刑事责任的连接。
由此可见，我们绝不可认为因果行为论的支持者就是这样一批“因果主义论者”，他们将人的行为简单地看成是因果事件。从来就不存在这种意义上的“因果”行为论，该理论的支持者也从未将自己称呼为“因果主义论者”。因果主义论者这个概念其实来源于汉斯·韦尔策尔，我虽认为“因果行为论”是一个具有误导性的论战性概念，但是由于这一概念在当今的讨论中已经深入人心，所以我本人也仍然使用它。
三、来自目的主义的批判
现在，让我们来看一下韦尔策尔对“现代”刑法理论所展开的批判，看一下他所提出的作为反对观点的目的行为论。韦尔策尔以拉德布鲁赫为例，后者“将侮辱……定义为一连串的喉头震动、声波激荡、听觉刺激和大脑活动”。韦尔策尔以拉德布鲁赫为例，后者“将侮辱……定义为一连串的喉头震动、声波激荡、听觉刺激和大脑活动”。这个例子据说可以表明，把人的行为理解为意志性的身体活动及其对外部世界造成的一定的改变，这是何等荒唐。 然而，这种说法完全将拉德布鲁赫的观点扭曲成了它的对立面。拉德布鲁赫之所以有意识地用极为荒唐的方式去表述这个例子，是为了说明，如果我们试图从自然科学的角度去理解社会生活中的行为，那就无法把握“语言含义和社会意义”。既然拉德布鲁赫（和李斯特一样）认为，刑法上的非难是与某种可以避免的构成要件实现行为相关，那么我们不禁要问，怎么能说这种理论是“盲目因果的”呢，有怎么能说应该用“注视着的目的性”去取而代之呢？威尔策尔只不过是断言，人的行为从其本质来说是目的性的，也就是目的导向的；可因果主义论者从没有否定过这一论断。 细看起来，因果主义论者与目的主义论者的区别仅仅在于一点：因果主义论者说，行为人——不管是出于何种目的——有意地实施了举动，并由此实现了某一犯罪构成要件，这是刑法上归责的最低要件。而目的主义论者则说，行为人有目的地意图实现某一犯罪构成要件，即行为人实施举动的目的就是实现构成要件，这才是刑法上归责的最低要件。
显而易见，目的主义论者的观点并不能适用于所有形式的可罚举动。因为，从“目的性是人之行为的本质要素” 这个前提出发，并不能得出结论，认为行为人的目的性必须与构成要件的实现相联系。虽然，某个行为人毫无疑问可以以实现构成要件为其目标。
四、结局 因果行为论认为，刑法非难的对象是符合了犯罪构成要件描述、而且不成立正当化事由的事实。如果要对行为人加以处罚，那么他就必须对该客观上符合犯罪构成并且具有违法性的事件负有个人的责任。即，客观上符合构成要件并且违法的事件，必须可归责于他。故意和过失就是两种责任形式。按照李斯特的观点，这种认识除了关于单纯事实因素的认知之外，还包括对举动之社会危害性的认知，即违法性认识。于是，如果行为人误以为自己所实施的举动是合法的，比如他误以为自己正处在正当防卫的情境之下，那么该事件就不能以故意的形式归责于行为人。至多，只有当行为人是因为违反了注意义务而对防卫情境发生了误判的时候，才能以过失犯追究其责任，过失犯的刑罚远比故意犯轻。
与因果行为论不同，韦尔策尔不仅要求，实现犯罪构成要件的不仅必须是有意的行为，而且还必须是目的性的行为。但是，只有当行为人对他所设定之目标的实现有所想象时，才有可能成立目的性。因此，因果主义论者原本将行为人对实现构成要件之事实的认知，视为故意的成立要素，并将其定位在责任阶段，而韦尔策尔就必须将其前移到构成要件阶层。违法性认识是以实现构成要件之事实的违法性为其对象的，韦尔策尔必须将之保留在责任阶层，因为他仍然想要保留因果主义论者所创立的构成要件符合性、违法性和责任的三阶层犯罪论体系。现在，韦尔策尔将认知与目的性的意欲结合在一起作为构成要件实现的前提，并将这种认知称为故意。
德国的立法者在刑法总则的规定中，接受了目的主义论者所提出的区分构成要件错误和禁止错误的建议。但是，如今的判例和通说却试图限制该结论的适用范围，因为他们认为，当行为人对某一正当化事由的事实要件存在认识错误时，应当类推适用构成要件错误，排除故意的成立。然而，这不过是将目的行为论对故意和违法性认识加以区分的结论限制在一定适用范围内的权宜之计而已。但是，根本的问题却在于，即使行为人没有违法性认识，也可以对他处以故意犯之刑，这在刑事政策上究竟是否正确？对此，我想指出的是，欧洲法院曾在一段时间内对该问题给出了否定性的回答，并因此选择了李斯特所指明的道路上。因果行为论也仍有存活的希望。 提问环节 1.问：尊敬的金德霍伊泽尔教授，请问您对“回旋镖”谬论是怎么看的？是否可以通过两阶层理论解决？其次，罗克辛将行为单独作为一个阶层，金德教授对此是如何看的？ 答：“回旋镖”问题和两阶层理论之间没有必然的关系，按照德国刑法理论，对于容许性构成要件事实的错误，也就是假想防卫、假想避险等情况，虽然行为人是故意实施行为，但是在责任阶层不能认定有故意犯的责任，而应在过失犯的量刑幅度内确定刑罚。乍一看可能存在问题，原来已经认为行为人是故意了，但最后为什么又扭转成过失呢？所以这只是一个没有帮助的尝试，对解决容许性构成要件事实错误没有太大的帮助。根据法院判例通说来看，故意除了和构成要件事实相关之外还要和违法阻却事由的构成要件事实相关，不仅要求行为人认识到行为符合刑法分则规定的构成要件，还要求行为人认识到没有满足正当化事由的要件要素。因此在假想防卫的情况下，是欠缺故意的。有一种论证这种观点的理论，就是消极的构成要件要素理论。从规范层面上来讲，无论是故意的要件要素还是正当化事由要素，解决的是同一个问题，所以应合并为不法这一个阶层，将故意构成要件要素和正当化事由要素链接起来。 对于第二个问题，德国刑法学史上对此是有不同的观点的，根据我的观点，进入构成要件符合性判断之前，很难先去考察一个行为人的行为本身是不是刑法意义上的行为，没有太大的作用，还是要先考察这个举动是不是能落入犯罪构成要件的涵射之内。比如发生了交通事故，汽车司机在引发事故导致别人死亡的时刻已经深度睡眠了，那违法行为人引起死亡结果的时候是否实施了行为呢？很明显没有，因为睡眠本身并不是一个有意的行为，因此我们既不能将其按照有意的行为去归咎责任，那么就没有办法追究刑事责任，这显然是错误的。因此要看对交通事故有没有避免可能性，第一点要看事故设置第一重的原因，也就是撞死别人的时候，这确实是不可避免的，因为司机在事故发生时已经睡着了。但作为一个司机在开始驾车的时候已经意识到极度疲劳了，那么之后极有可能出现丧失避免能力的情况，作为一个有一定经验的司机，能够认识到这一点，并能够实施避免疲劳驾驶的行为，那么就可以追究过失犯的责任。在德国主流刑法教义学中，行为概念并不是独立于构成要件阶层的概念。 2.问：雅各布斯教授将一般预防必要性纳入罪责概念，从而形成全新的责任观点，以保障规范信赖者对规范的信赖。如果认为刑罚的目的是预防，则在逻辑上而言，一切不具有预防必要性的行为不仅不能处罚，且不应构成犯罪，这就倒向了雅各布斯教授的观点。但是，这种犯罪观下的犯罪的质与量很难量定，存在缺陷。如此，则必须重新坚持刑罚的目的既包括报应，又包括预防的折中论。请问您怎么看待这个逻辑和技术问题？ 答：这个问题比较大，我简略地谈一谈。刚才讲座中也出现了李斯特，他当时提出的预防的理论，是一种威吓性的预防，李斯特借助这种理论在青少年刑法等刑事政策领域有所建树，但今天这种理论已经不是通说了，积极的预防理论是通说。积极的预防理论认为刑罚是对动摇法律信仰的行为的回答，在这个方面雅各布斯是最为关键的一个支持者，按照目前通行理论认为刑罚的目的包含两个，一个是积极的一般预防，需要通过刑罚强化忠诚于法的公民对法的信赖，即便是一个法律规范在个案中遭受了违反，法本身任然具有不可动摇的效力，以此起到教育国民的作用。第二是公正的报应，即便是一般预防，在刑罚中也不可忽视的是对轻罪轻罚，重罪重罚，所以按照通说观点，一般预防和公正报应是刑罚目的中不可或缺的要素。 关于雅各布斯的观点，雅各布斯的责任论是与刑罚的目的紧密相关的，当年提出这种观点的时候引起学界的争论，雅各布斯认为只有当我们发现社会冲突只有通过刑罚才能得到解决的时候，才有必要性。如果说引起损害结果的是自然事件，所以预防不起作用，动用刑法就是不必要的。如果只是一条狗来咬我，就没有必要要用刑罚解决冲突，因此是没有刑事责任的。如果发现人对这一事件有责任，那么对人施加刑罚才是恰当的。精神病患者的行为就是自然事件的一种，不必动用刑罚，因此将责任和刑罚的目的关联在一起是有一定道理的。 另外，我补充一点，也是相当重要的，刑罚是国家对犯罪行为的法律上的回应，国家行为必须遵守最高原则——正义原则，不论是采取其他国家行动还是施加刑罚都要遵守这一最高原则。刑罚目的的界定需要遵守目的原则，其中不可或缺的就是合理的报应，这在刑罚目的设定中起到了贯彻最高原则即正义原则的功能。 3.问：李斯特说过，最好的刑事政策就是最好的社会政策，请问金德霍伊泽尔教授，德国有没有特殊的刑事政策？ 答：这个题目相对来说是比较难的，我在讲座中提到了李斯特，在报告中只是提及了他对犯罪论构建的贡献，但是他的意义不仅限于此。不同于除了刑法学家还是法哲学家的拉的布鲁赫，李斯特除了刑法学者以外，在二十世纪初为止还是很有代表性的刑事政策学家。李斯特刑事政策的目标就是通过威吓减少犯罪率，为青少年犯罪制定了独立的刑事政策，对青少年犯罪的惩处或者行刑必须遵循一种独立于成年犯适用的刑事程序，而且在行刑过程中要考虑到融入社会复归社会的可能性，比如要创造各种学习就业的技能，或者提升融入社会能力的机会，需要对可以改良的青少年采取措施使其可以改善。当然李斯特提出的预防政策跟提问同学的观点有一个相关的地方，这种改良和预防必须要有一定的边界，不能说犯了微不足道的小罪，但是再犯的可能性比较大，就采取关押时间比较长，程度比较严重的措施，要受到责任原则和公正报应的制约。今天的德国刑事政策，少年和成年刑事责任受李斯特影响还是比较大，威吓性的一般预防有抬头的倾向，不仅在少年刑法，还在比如反恐领域有出现，因此李斯特留给我们的遗产并不都是积极的，还可能是消极意义的，与法治国的原则可能会存在一些矛盾。 4.问：请问金德霍伊泽尔教授，关于违法性认识，通常是不知法者不免责，在德国理论中，不知法者可以免责，理由如何？判断方法有哪些？从而基于判断方法免除行为人的行为责任。 答：就德国判例来看，真正开始承认有违法性认识错误可以免除故意，是从1954年联邦最高法院的判决开始的。在此之前，对违法性认识错误要分成两类来看，对刑法本身认识错误得到话不会影响故意犯的成立。对刑法以外的规范，比如民法和行政法，产生错误认识的时候，可能会排除故意。1954年判例出现以后发生了改变，即便对于刑法规范产生错误认识，也有可能排除责任。能否排除责任要取决于认识错误是否可以避免，根据什么标准判断呢？可以用相对来说简单的判断方法，借助过失犯论的注意义务违反性，即便采取了各种小心谨慎的措施也不能避免对相应法规范的认识错误，就可以免除其责任，实践上判例因为违法性认识错误排除责任的情况是极少的，只有经济刑法或者附属刑法才可能出现。在核心刑法也就是自然犯的场合，基本上是不会存在的。 |
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