 Q1 实践中，经常有单位向我们咨询，有关施工企业分公司对外直接签订施工合同是否可以？在此，我们结合相关诉讼案例，予以分析解答。 一 案情信息 案例：四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司与雅江县公路段建设工程施工合同纠纷 审理法院：最高人民法院 案号：（2014）民申字第924号 案情简介： 四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司（下称川北华盛分公司）与雅江县公路段签订《农村公路施工承包合同》，约定由川北华盛分公司承包雅江县农村公路建设工程。 后川北华盛分公司以雅江县公路段未按照合同约定支付工程款为由向法院提起诉讼。 二审法院判决以川北华盛分公司承揽建设工程项目未获得公司授权为由，认定《农村公路施工承包合同》无效。 最高人民法院再审认为，川北华盛分公司系由四川川北数码港建设股份有限公司申请设立的对外代表公司开展经营活动的分支机构，并经依法登记。川北华盛分公司的营业执照载明，该分公司经营范围为受四川川北数码港建设股份有限公司委托从事公路路基工程、公路路面工程等。由此表明，川北华盛分公司在经营范围内有权代表四川川北数码港建设股份有限公司与雅江县公路段签订建设工程施工合同，而无须四川川北数码港建设股份有限公司再行特别授权。因此，若在四川川北数码港建设股份有限公司具备建筑企业相应资质的情况下，川北华盛分公司与雅江县公路段签订的《农村公路施工承包合同》则不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。最高人民法院认为二审判决认定基本事实不清，适用法律错误，裁定四川省高级人民法院再审。 二 案件分析 本案争议的焦点在于建筑企业分公司作为总公司的分支机构，是否无须总公司特别授权便可对外直接签订施工合同。最高人民法院认为，分公司可以在其经营范围内签订施工合同而无需总公司的授权。对此，笔者分析如下： 《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 而《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五十二条对于“其他组织”的定义为，合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。 《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 可见，建筑公司分公司经登记领取营业执照后，可以直接对外代表总公司在核准登记的经营范围内依法从事相关的经营活动，无须总公司特别授权，而其产生的民事责任由总公司承担。 三 律师意见 此外，施工企业分公司参与招投标活动时，需注意以下几个问题： 分公司是否可以自己的名义参与招投标活动？ 首先，《招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二十五条第一款规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”其次，在《民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五十二条规定中，“其他组织”包括“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。因此，作为法人依法设立并领取营业执照的分支机构，分公司属于《招标投标法》所称的“其他组织”，分公司可以自己名义进行招投标活动。 此外，有观点认为，在政府采购的项目中，虽然《政府采购法》第二十一条规定政府采购项目的投标人包括“其他组织”，但是《政府采购法》第二十二条又规定，供应商应当“具有独立承担民事责任的能力”，而根据《公司法》第十四条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此认为分公司不能直接参与政府采购活动，需要总公司授权才能代表总公司参与采购活动。 但也有观点认为，根据最新的《民法总则》第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此，既然分公司可以自己管理的财产承担民事责任，其应可以在其经营范围内参加政府采购活动，无需总公司授权。笔者赞成该观点，认为分公司也可以自己的名义参与政府采购活动。 施工企业分公司是否可以与总公司同时参与同一招标项目的投标？ 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”同时，《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第1.4.4款也有规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得同时参加本招标项目投标。”因分公司与总公司之间存在管理关系，分公司与总公司实际仍为同一主体，因此，我们认为实践中施工企业分公司不能与总公司同时参与同一招标项目的投标活动。 施工企业总公司中标后，中标合同可否由分公司以自己的名义签订？ 《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。” 根据上述规定，履行招投标程序后签署中标合同时，招标人和中标人签订的书面合同主要条款包括但不限于标的、价款、质量、履行期限等应与招投标文件的内容一致，否则招标人可能受到责令改正、行政罚款等处罚。《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”因此，我们认为合同当事人也应被认为属于上述中标合同的主要条款。 由此，根据上述规定合同的当事人必须与中标的投标文件的当事人保持一致，即施工企业总公司中标后，中标合同不得由分公司以自己的名义签订，虽然分公司是总公司的分支机构，但其经营范围和相关资质等与总公司并不完全相同，两者不能混为一谈。但是在实践中，征得合同相对方的许可，总公司可授权分公司代表总公司签订中标合同，并可以安排分公司代表总公司履行合同，相关民事责任由总公司承担。 作者微信 欢迎交流 |
|
|
