破谈·法官道 | 破产管理人的法律地位及其民事责任探析

昵称华强审计 2018-11-27

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编者按

在“破谈·调研集锦“之问题（一）里，我们探讨了调研时实务界普遍反映的管理人怠于履职问题。其实要深入探讨管理人职责问题，离不开对管理人法律地位问题的思考，而后者可谓破产法最基本的理论问题之一，且争议已久。乐山中级人民法院的董璐法官在今天的文章里对此做了专门研究。文章介绍、分析了管理人法律地位的几种主要学说，如代理说、职务说、破产财团代表说等，作者更倾向认同破产财团代表说。文章认为，管理人承担的民事责任，原则上是一种侵权责任，并从构成要件、责任对象、责任承担等角度进行了论证。

作者介绍

董璐，女，四川乐山人，四川大学法经济学博士。现任乐山市中级人民法院民六庭庭长、四级高级法官。曾于2014年11月、2016年9月分别荣立个人三等功、二等功，多次被乐山市人民法院评为先进个人。董璐在破产审判方面经验丰富，审理过高新技术企业、房地产企业、船舶运输企业、传统工业企业等多种类型企业的破产清算、重整以及强制清算案件。董璐庭长是专家型法官，长于思考，善于总结，在破产法研究方面已经取得了一些成果，并出版了《房地产开发企业破产实务热点问题研究》和《企业破产与清算主体法律责任类型化研究》两本专著，发表了《我国〈破产法〉偏颇性清偿制度的疏漏与完善》等多篇专业论文，多次荣获科研奖励。

破产管理人的法律地位及其民事责任探析

破产管理人又称管理人，是指在破产案件受理时被指定，于法院和相关主体监督之下，在破产清算程序、破产和解程序和破产重整程序中接管债务人企业并负责债务人财产接管、调查、清理、管理经营和破产财产分配等法定职责的专门机构。管理人的民事责任之承担同样以违反法定义务为前提。通常认为，我国破产法第二十五条、二十六条规定了管理人的一般义务和具体职责，即勤勉义务、忠实义务和依法履职，这是管理人承担民事责任的直接法律依据。

一、管理人的法律地位

关于管理人的法律地位，以管理人与相关主体之间的关系论，大体包括以下三种学说：一是根据债权人、债务人与管理人之间的私法关系，具有代表性的学说为代理说；二是根据法院与管理人之间的关系，具有代表性的学说为职务说；三是根据破产财产与管理人之间的关系，具有代表性的学说为破产财团代表说[1]。

代理说认为，破产程序属于私法的范畴，是一种非诉程序，本质源于破产程序的自力救济主义，任务在于处理债权人和破产债务人间的私人清偿关系[2]。代理说主张管理人是以债务人的身份参与破产程序的代理人，其不能获取直接利益，其实质是代理被代理人的利益，管理人行为的利益获得者系相关的债权人或债务人。该说主张的特点类似于民法中的委托代理关系。

职务说认为，破产程序是一种概括性强制执行程序。其行为利益的主体为全体债权人，管理人既不代表债务人也不代表债权人，其是基于职务的要求而参与破产程序的。职务说的本质源于破产程序的公力救济主义，是一种与代理说长期对立的学说[3]。该说主张作为破产程序的推进者，管理人代理的不仅是某一方或者双方当事人的利益，还要顾全社会公共利益，在实体上和程序上均实现社会公平正义。管理人亦由法院指定，管理人是具有公力性质的执行机关。我国学者王卫国教授持此种观点，并进一步认为管理人是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构[4]。

破产财团代表说认为，应将被宣告破产后的债务人财产视为拟人化的抽象团体，是独立的权利义务主体，并可以其名义依法设定法律关系。管理人即为这个团体的议事机关和代表机构。克服代理说和职务说的不足系破产财团代表说的目的所在。该学说的优点在于在不以特定利害关系人为背景的情况下，能够合理地解释管理人的职权和行为[5]。债务人被宣告破产后，破产财产与债务人和债权人均无关系，而是作为具有独立地位的权利主体存在，且法律明确规定了财团的权利义务，对财团的分配应按照法定程序在特定的利害关系人中进行。破产财产在被分拨前，系司法程序管辖范畴内的财产，不归任何人所有。其无法进行意思表示，由管理人代为执行相关权利则应运而生。因此，管理人是破产财团的法定代表。管理人据此可依法享有特定的权利。我国学者韩长印教授持这种观点，并认为这体现了承认破产财产财团代表说的立法性质,具有一定的指定代理意味[6]。

代理说的缺陷在于无法解释管理人与法院之间的关系，为何管理人由法院指定而非债权人选定，为何管理人要向法院报告工作、获得许可并接受监督。职务说的缺陷在于，管理人虽然由法院指定，但是并非法院的工作人员，作为一种法定的独立机构，却没有其独立的财产，反而是以破产财产为其职务行为承担责任。财团代表说的主要批评来自于理论基础是对财团的人格化，然而这一拟制实际上是将客体主体化，缺乏相应的法律依据。

相比之下，笔者更赞同破产财团代表说，这是因为它能解释为何管理人执行职务的行为要以破产财产承担责任，克服了职务说或法定机构说的固有缺陷；它能解释为何管理人承担责任的对象并不局限于债权人，而是对利害关系人承担责任，弥补了代理说的漏洞。

二、管理人民事责任之性质

民事责任依据责任来源之不同可以分为侵权责任和契约责任。一般来说，是否存在有效的合同是划分侵权责任与契约责任的主要标准。持管理人民事责任系侵权责任的观点认为[7]，管理人与债权人及其他利益相关人之间并无契约关系，管理人是由法院委任，行使权利具有中立性和独立性，因此不可能同任何利益一方订立合同从而成为其利益的代言人，因此管理人不具备对利益相关人承担合同责任的基础，管理人所代表的是破产财团的利益，无论管理人是不尽勤勉、忠实义务或者不履行法定职责，所违反的都是法定而非约定的义务和准则，因此无法承担对债权人和其他利益相关人的契约责任。持管理人民事责任系契约责任的观点认为，管理人的使命是维护破产财团的利益，使其保值增值，因此管理人是破产财团之法人机关，其地位类似于董事和高级管理人员在企业正常经营时的情形，既然公司与董事及高级管理人员的关系系基于委任之合同关系发生，那么管理人的权利也应是基于委任[8]。因此，一部分大陆法系的破产法理论是以契约关系来看待破产管理人与企业破产财团之间关系的,相应地,当其违反义务承担责任时,也应依照或者说准用违约责任的规定追究之。

对于某种民事责任是侵权责任还是违约责任的问题，我国学者王利明教授提出了四种判断方法[9]：第一个标准是从违反义务的性质上来区分。如果某个行为违反了当事人之间约定的义务,这种责任通常是一种合同责任，反之，侵权责任的行为人违反的义务主要不是约定的义务,而是一种法定的义务,这种法定的义务包括三个方面。第二个标准是从侵害的对象上来区分。通常,违约侵害的是一种合同债权,但是囿于侵权对象范围的不断扩大，侵权之判断理论上争议很大。王利明教授认为，某一种权利和利益受到侵害后,能不能当作侵权来处理首先要区分是权利还是利益受到了侵害，如果是一种利益的话则应以是不是故意的、或者是否违背了善良风俗这种方式来区分，如果行为人在主观过错上不是故意的则不应当承担侵权责任。另外还要考虑受侵害的权利或者利益是不是一种私法上的权利和利益,如果不是一种私法上的权利和利益的话,也不能用侵权法提供补救。再有就是某一种权利和利益是不是能提供侵权法的补救,要考虑这种权利和利益是不是具有确定性。如果这个权利和利益本身都不能确定,要提起侵权之诉也是非常困难的。第三个分类标准就是根据当事人之间是不是事先存在一种合同关系来进行区分。如果当事人之间事先存在一种合同关系,那么相应的责任就可能是违约责任，而当事人之间事先不存在一种合同关系时,相应的责任就可能按侵权责任处理。第四个分类标准是根据侵害的后果来进行区分。通常,违约的损害赔偿主要是一种财产损失的赔偿。违约责任对人身伤害和精神损害是不提供救济的，而侵权的损害赔偿既可以有人身损害也有财产损失和精神损害赔偿。

建立在管理人“破产财团代表说”的前提下，笔者认为，管理人承担的民事责任原则上是侵权责任，理由如下：第一，从违反的义务性质来说，管理人与债权人或者其他利益相关人一般未订立契约，无法基于约定承担责任；管理人的勤勉、忠诚义务或者法定职责都是基于法定而产生的义务，该义务的不履行、怠于履行、不正当履行所产生的结果应当受侵权责任的制约。第二，从侵害的对象来说，无合同则无法产生合同之债，即使是债权人因管理人的不当行为遭到损失欲行使代位权，也无法找到代位权行使的基础——管理人与破产财团之合同关系，因为管理人之委任并非基于破产财团的意愿而是来源于法院的任命。随着侵权法对象之扩大，侵犯债权的行为依然可以作为一种特殊的侵权行为由侵权责任法所调整。第三，从损害结果上来说，契约责任的损害后果限于实际损失和可预见的范围并受合同约定的制约，然破产法并未提供责任限额的准据，因此适用契约责任必然面临法律适用的乏力。而侵权责任的本质是“损失填平”，是一种完全补偿，换句话说，侵权责任对权利人的保护力度更大、范围更广，根据实际损失确定责任范围也有法律的明确规定。

在破产实践中，管理人也会因生产经营和财产管理的需要以企业名义对外新签订合同或者继续履行合同，可能基于前述情形发生合同的违约行为。但这种合同之债的产生是管理人履行职务之行为，对外还是应当由破产财产承担责任，而非管理人独立承担民事责任。这也并非否定管理人应当承担的民事责任，当管理人之行为导致破产财产的减少以至于侵害债权人和其他利益相关方的权利时，后者得以侵权追究管理人的民事责任。

三、管理人民事责任的构成要件

（一）归责原则

“归责”，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。此种根据填补了法律的价值判断，即法律应以行为的过错还是应以发生的损害结果为价值判断的标准，抑或以公平考虑等作为价值判断的标准，而使行为人承担侵权责任[10]。归责原则是归责应当遵循的准则，是确定行为人侵权行为的根据和标准[11]。我国侵权责任法采“二元论”的归责原则，即“过错责任和无过错责任”，并以过错责任为基本归责原则，如《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”只有在法律明确规定的特殊情况下才适用无过错原则，如环境污染责任、产品质量责任等特殊侵权责任。因此，管理人承担侵权责任应适用过错责任原则。反向推理也能得出相同的结论。由于无过错原则不考虑管理人在实施行为时的主观状态，那么该原则的适用必然不能激励管理人提高执业活动的质量，反而会加重其负担从而影响执业的积极性，不利于管理人队伍的发展，不符合制度设计的初衷。正如丹宁勋爵所指出：“有关专业认识责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得预想的结果，它仅仅要求专业人士运用合理的注意和技能。[12]”在过错归责原则下，受害人对管理人的行为具有“过错”承担举证责任。过错形式包括故意和过失，管理人的过错意味着管理人在管理破产财产时违反了其应尽之义务从而对他人造成损害。管理人对受害人应负注意义务的违反，是管理人承担过失责任的根据[13]。因此，受害人所需证明的就是管理人违反了何种义务。

（二）构成要件

一般来说，侵权责任的构成要件为以下四个部分：第一，侵权行为；第二，损害结果；第三，主观过错；第四，侵权行为与损害结果之间具有因果联系。管理人承担侵权责任的构成要件也与之相同，即：管理人有违反义务的行为，相对人的权利或者利益受到损害，管理人对其行为在主观上具有过错，管理人违反法定义务的行为与相对人的损害结果之间存在因果关系。由于民事责任的承担是基于民事义务之违反，下文重点分析违反义务之行为。

管理人的侵权行为即违反法定义务的行为，依据破产法之规定，有违反忠实义务之行为、违反勤勉义务之行为和违反法定职责之行为。管理人的忠实义务依管理人为破产财团代表说之观点，是指管理人的行为必须以破产财团利益最大化而非个别利益群体或者管理人个人利益为标准。因此，破产法明确规定与案件有利害关系的不能担任管理人，美国破产法的要求更为严格，认为“即使是轻微地歪曲法典中所要求的独立和公正立场的利益和关系”时, 他也可能构成不忠实，因而明确管理人和其雇佣的专业人员必须不能是破产债权人、债务人股东或其他类型的内部人,另外也不能是有其他利害关系的关联人。管理人的勤勉义务则是指管理人应当努力工作，积极行使权利管护破产财产，并通过其自身能力运用专业知识和技术使破产财产最终价值最大化。勤勉义务是最不容易把握的义务，正如董事的勤勉义务要因人而异一样，管理人的勤勉义务也不能一概而论，对不同水平的管理人（通常情况下高等级管理人的勤勉义务要求高于低等级管理人）应有差异。忠实义务与勤勉义务的关系在董事的破产责任一章中已经进行阐述，在此不再赘述。管理人的法定职责主要有接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；[14] 除此之外，还有行使破产撤销权、追回破产财产等财产管理的职责。任何一项职责的不履行、不正当履行或者怠于履行都将视为法定义务的违反。

（三）免责

1、商业判断规则豁免。这一规则最早源于对董事勤勉义务的判断，后来扩展到管理人义务的范围，意味着管理人的风险经营行为即使失败并造成了破产财团利益损害的结果，只要管理人尽到合理的注意义务且决策和行为不存在重大过失和故意，不会因此承担侵权责任。这一免责原则体现了权利和义务相统一，权责对等。

2、依指令行事豁免。管理人是由法院任命，接受法院和债权人会议的双重监督，因此管理人设定特定事项的决策需经法院或者债权人会议的许可，如在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业需经人民法院的许可，涉及重大资产的转让、处分需经债委会的许可[15]。如果管理人基于前述经过许可的行为造成损害结果可以免责。当然，如果管理人在报告行为时存在疏漏等可能导致法院或者债委会做出错误决定的，不适用免责。

四、管理人民事责任之对象

如前所述，管理人是破产财团的利益代表，主要工作是管理和处分破产财产，尽最大努力实现破产财产的保值增值，因此凡是与破产财产存在利害关系的主体都能成为管理人承担民事责任的对象。管理人职务行为导致的损害可以分为对利害关系人直接造成的损害和对破产财产增加的负担，前者主要针对违反法定义务的责任，后者则主要针对管理人特殊的违约责任，如在破产程序中未按时缴纳税费和社会保险费等。尽管这两种责任都与管理人的职务行为有关，但违约的情形并不适用于侵权损害赔偿，即征缴税费的机关不得向管理人主张权利，而应属于共益债务由破产财产承担责任。这种义务的违反不属于管理人基于过错承担侵权责任的类型。当然，这种破产财产负担的增加必然导致利害关系人得以分配的利益减少，因此，利害关系人得以此向管理人主张侵权责任。具体来说，管理人侵权行为的对象有以下几种：

1、债权人。破产程序是围绕公平清理债权债务进行，因此债权人是破产程序中最重要的利害关系人。由于管理人所管理的对象是破产财产而非某个债权人的财产，所以管理人并不对个别债权人的利益负责，而是对债权人的整体利益负责。据此，向管理人主张侵权之损害赔偿的权利人只能是债权人会议或其授权的债委会。随之而来的问题是，如果债权人会议或者债委会作出不提起侵权之诉的决议，利益受到损害的债权人如何得到保护。笔者认为，应当参照股东代表之诉的要求，允许占无财产担保百分之十以上的债权人提起派生诉讼。

2、债务人。严格意义上来说，债务人在进入破产程序后其利益已经全部归债权人所有，债务人不会成为侵权行为的对象，任何对债务人财产的侵犯最终都表现为对债权人权利的侵犯，由债权人主张侵权责任。但是在重整和和解程序中，管理人并非财产的完全控制人，债务人对企业的经营管理有更多的话语权，因此也可能存在管理人对债务人的侵权，债务人也可因此成为管理人侵权行为的对象。

3、别除权人等其他利害关系人。担保权人因对破产财产享有优先权，可不受破产程序的限制实现担保物权，因而又称之为别除权人。严格意义上讲，别除权人的权利一般不会受到侵害，但是从破产程序开始之时起，除非别除权人自己占有财产，破产财产均由管理人管理和处置，从而可能存在因管理人管理不当或者不善造成担保物毁损甚至灭失的情形，别除权人基于此种侵权行为得向管理人主张侵权责任。

五、管理人民事责任之承担

管理人是一种需要特殊资格准入的行业，进入各级法院管理人名册是获得案件管理人资格的前提条件。根据其组成不同可以分为中介机构管理人，个人管理人（需要取得个人管理人特别资格），清算组管理人，共同管理人。管理人的组成情况不同，其责任的承担方式应有差异，以下详述：

（一）管理人为中介机构时的责任承担

当前我国破产法及最高人民法院有关管理人的制度性规定所明确的管理人来源主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。这些中介机构的组成类型也不尽相同，可分为个人独资、普通合伙、有限合伙、有限公司四种组织形式,不同组织形式下管理人承担责任的方式也有差异：个人独资企业的责任主体为企业主,并以企业主个人全部财产承担无限责任；普通合伙型事务所,责任主体实际为合伙人个人,但是在责任承担上先以合伙企业共同财产承担责任,不足部分再由各合伙人以个人财产承担无限连带责任；有限合伙型事务所,责任主体也是合伙人个人,除了无过错的合伙人以其合伙财产份额对其他合伙人的过错承担有限责任外,其他与普通合伙事务所承担的责任一样。有限责任公司,责任主体为公司,并且是以公司全部财产承担无限责任,对于公司的侵权行为，即便超过了公司能够承担的债务范围，股东个人也无需以个人财产承担责任。随着今后中介机构准入门槛的降低和管理人社会化选择的力度加大，能够成为机构管理人的主体也将不断增多，但其承担管理人侵权责任的方式始终与该机构自身的性质相当。

（二）管理人为个人时的责任承担

个人担任管理人的情形下责任承担的主体当然是个人，考虑到个人承担责任的能力，法律明确规定个人担任管理人的，应当参加执业责任保险，且个人获得管理人资格时也需要提交执业责任保险的证明，因此个人承担责任时由责任保险限额先行赔付，不足部分由个人财产承担。这里需要特别注意的是，尽管该个人同时是律师或者注册会计师，属于某个中介机构，但这并不意味着个人管理人所属的中介机构应当为其从事管理人职务的侵权行为承担责任，这是因为个人管理人是以其个人名义承担管理人事务而非以所属中介机构名义承担，所实施的行为是个人行为而非所属中介机构的职务行为，因此不能要求个人管理人所属的中介机构承担责任。

（三）管理人为清算组时的责任承担

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十九条规定：清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。由此可见，清算组的组成形式是因案而异的，不同的组成方式承担责任的形式是否相同需要结合清算组成员的责任与其身份、执行职务的情况进行分析。在责任承担上，还必须结合《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十五条之规定：清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定，从而确定权利与义务相适应的责任体系。具体来说，对于由政府有关部门派出的工作人员组成清算组的，应当适用职务侵权的规定确定由其所在的单位承担责任，如果是集体决策造成侵权的，由各成员单位共同承担连带责任；对于收取了报酬的中介机构作为清算组成员所单独实施的职务行为造成侵权的，应由该中介机构单独承担责任，集体决策由中介机构实施的行为造成侵权的，各成员单位承担连带责任。人民银行及金融监督管理机构派人参加清算组的责任承担方式与中介机构相同，不再赘述。清算组的责任承担还需与公司法关于“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”的规定相契合，即在考虑是否承担责任时除损害行为和加害后果要件外，还应以故意和重大过失作为承担责任的主要标准。

（四）管理人为共同体时的责任承担

破产法允许法院采用竞争性方式选择管理人，从而出现两家及以上的中介机构或者个人组成联合体竞争案件管理人的情况。对于共同体侵权的责任承担，共同执行职务中“共同参与、一致决策”乃是对共同管理人内部的要求，对利害关系人来说,并不要求其确知某项决策是全体管理人还是部分管理人的意思表示。也就是说,对利害关系人来说,共同管理人之间是互为代表的,即使是单个破产管理人做出的决策,也应视为全体管理人的共同决策。正是因为共同执行职务的方式体现了各个管理人的意见,因此他们应对自己的共同行为承担连带责任。当然，如果组成共同体的中介机构之间对各自的职责范围进行了划分，并且在债权人会议上对管理人的职责进行了告知，则各共同体成员对各自职责范围内的行为承担责任。这里需要注意的是，共同体的职责分工对外必须以特定方式让利害关系人知悉，否则不能对抗权利人要求承担连带责任的诉求。

六、管理人聘用人员侵权时的责任承担

《破产法》第28条规定：管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。所谓必要的工作人员，在实践中主要有以下两种情况：一是为了维持企业经营或者管护财产而聘用的工作人员；另一种是为了执行管理人职务而聘用的必要的工作人员。前一种工作人员多为企业员工，所从事的工作也并非管理人履行职务行为的工作，聘用这些工作人员的目的在于保护破产财团的利益。因此这些费用在破产程序中通常列为破产费用，对这些人员的侵权行为不应由管理人承担责任。破产法要求管理人对后一种情形承担责任，因为管理人聘用的从事管理人职务的人员应当视为管理人的员工，对管理人负责，由管理人支付报酬，其行为应当视为管理人的行为，从而得有管理人为其行为承担责任。由此可见，管理人是否为其聘用的人员之侵权行为承担责任的关键在于聘用人员的报酬是从破产费用中列支还是从管理人报酬中支取，只有从管理人报酬中取得收入的工作人员实施的侵权行为才应归属于管理人责任的范围。

参考资料：

[1]王欣新，王斐民：《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社，2010年版，第67页。

[2]马存利，宿杰：“破产管理人诚信义务研究及其对我国破产立法的启示”，《中国商法年刊》（2007年），北京大学出版社，2007年版，第32页。

[3]张苗苗：“论破产管理人的法律地位”，中国政法大学硕士学位论文，2005年5月，第14页。

[4]见王卫国主编《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。

[5]喻江洪：“公司破产管理人制度研究”，湘潭大学硕士学位论文，2008年3月，第17页。

[6]见韩长印主编《破产法学》,中国政法大学出版社2007年版,第54页。又见李燕《论破产管理人的法律地位》,载于《当代法学》,2007年第6期。

[7]刘子平：企业破产法的民事法律责任认定专题，载最高人民法院民事审判第二庭编《企业改制、破产与重整案件审判指导》，第171页。

[8]柯芳枝：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第249页。

[9]王利明著《侵权行为法研究》,中国人民人学出版社2004年版。

[10]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17-18页。

[11]杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2008年版，第77页。