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文章很长，我就摘录重要的一句， “最后，则是在二次确权阶段，除获得销售许可的建设单位专有转移给其他购买人之外，任何权属的变更申请，都应获得其他权利主体的同意，特别是对于未登记或已登记的业主共有的转移，则需要业主大会的会议决定。”
【94号，改建未经业主大会会议决议，确权到镇政府名下，也未经业主大会会议决议。双重违法！
就因为双重违法，居委会/房办要不就操纵第二次业委会选举，要不就拖着不启动选举。】
正文开始：
一、 住宅小区配套公建物权归属的现实背景： 住宅区配套公共建筑（简称“配套公建”），指建设单位按照国家及地方有关规定在住宅区土地范围内与商品住宅配套修建的各种公用建筑，一般包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用、行政管理及其他八类公用建筑。 围绕小区出现的确权纠纷主要集中于“配套公建”的权属纠纷，比如小区业主主张将会所、地下车库、学校、人防等配套公建登记为业主共有，而建设单位则主张将配套公建权属登记为建设单位专有。 近期一些观点，为突出建设单位的产权'因建设而获得'，否定配套公建的法定公共物品的本质，甚至否定行政规划权利对“物权约定”的合法性，借此实现由建设单位来占有配套资产。这一观点在最近的最高人民法院对深圳南天一花园的物权纠纷的审理充分体现。 要想理清权属，我们应客观面对配套公建物权的产生与转移的“中国特色”： 首先是土地公有。政府作为“土地所有人”与建设单位“约定”建筑物权属。这个过程存在多部门协调不足、清晰度与规范度不足等问题，极大影响物权确认。其次是小区规模大，影响小区业主安居的因素多。政府作为业主与居民的共同利益代表，规划的配套公建多。但配套公建的权利主体——业主团体——设立与权属登记则滞后，极大影响业主团体能及时有效地取证而主张权利；以上两点，是日后的物权冲突的主要根源。 基于以上特点，我们再细究配套公建的权属产生与继受过程，可以发现，这一过程不是通常理解的“由建设单位建造产生再向其他业主转移”，而是可以分解为“首次确权”与“二次确权”两个过程。首次确权过程在预售登记之前，由政府与建设单位通过土地协议、各个行政部门与建设单位达成的各项约定来确认。二次确权过程是房屋销售开始后，建设单位向其他业主转移其专有部分，即所谓的卖房过程。 以下我们按照权属转移的时间顺序，从首次确权过程、配套公建权属分配、二次确权过程三大环节进行深入分析，以进一步理清权利变更的演进脉络，以期对解决该类问题带来帮助。 二、 首次确权约定过程： 在此过程中，我们将看到规划部门等行政机关在约定物权上的法定效力。不应在防范行政权力滥用的大环境下，为限制权力而盲目抛弃公共权力所当有的依法权利内核。 首次确权约定是土地所有者（法定为政府）与建设单位之间就土地与建筑的确权约定。这次确权，优先于建设单位将其专有部分向购买人转移的二次确权过程。我们知道，物权要么法定、要么约定、要么通过诉讼由法院推定。在以往物权分析时，往往将“约定”仅仅理解为建设单位与购买人之间的购房合同约定，而忽视了政府与建设单位之间，通过土地权向建筑物的分配，由此依照物权法的房地合一原则而形成的物权约定。而这一点，恰恰是我国社会主义土地公有制带来的确权特色。忽视这一中国特色，就看不到行政规划等公共权力在约定物权上的合法性。 土地权利与公共权利是一切房屋权利的源头。政府作为甲方，建设单位作为乙方。政府通过土地合约与行政部门规章（包括国土、规划、消防、预售等具体部门规章），作为土地所有者以及区域居民公共利益的代表者，来主导确权谈判，建设单位自愿接受这样的谈判安排，并按共同约定要求生产“小区”这一产品。最终的产品规格约定包括（但不限于）容积率、配套公建、专有共有等指标。 容积率指标从总控角度约定“土地权”转化出“含地权”的建筑面积。配套公建指标约定公建具体建筑面积以及是否计入容积率（即是否包含地权）。由此可以得到所有含地权建筑面积与不含地权建筑面积。对于不含地权的建筑面积，根据物权法的房地一致原则，因为政府没有向建设单位转让土地权，因此建设单位无法将其登记为专有。换句话说，这些面积被政府留下了，而不是建设单位自存。所有未含地权的建筑面积，都是政府未给予建设单位而自留的（随后的分析我们将谈到，这部分留下的，包括了政府专有、区域居民专有以及通过公共服务配套给小区业主的业主共有）。 建设单位专有部分，也就是未来其可以销售的部分，仅仅包含在含地权建筑面积之中，未来还应经过预售审核环节的进一步确认。 一种观点认为，建设单位因建设而是物权的源头，建设单位分给业主什么，业主才有什么。这个观点是错误的。由于土地与公共权利才是一切物权的源头，政府作为土地权利与公共权利的代表，通过首次确权谈判，政府分给建设单位什么，建设单位才有什么。事实上，建设单位因建设而获的物权，只是且仅仅是，政府通过首次确权约定分给他的，不包含业主共有、政府专有、区域居民专有等部分。 《房屋登记办法》第三十一条规定：“房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书”。这也说明，所谓的大产权证，包括了业主共有，而不是建设单位的专有权属证明。建设单位无法根据大产权证来证明其权属的继受。 建设单位专有部分，只是由预售许可登记的范围来确认。由于此时仅仅有建设单位一家，因此该范围是建设单位所能独有的“最大部分”。所谓房屋销售过程，就是建设单位按照预售许可登记向购买人转让其专有部分的过程。这与某个有多套房屋的二手房业主的转让房屋，没有因特权而产生的权利差别。 三、 配套公建的权属分析： 配套公建为法定公共物品，这是权属讨论的前提，公共物品的法定权属配置则体现了社会正义。非正义的权属配置，将导致普遍的不满与混乱。 配套公建的配置目的，是为了满足本地区居民公共服务之需要。如果不对配套公建进行规划管理，那么有的地区的配套，将因为建设单位的私意，而出现过于稀少或过于稠密，由此造成全社会资源配置的总体浪费。由此，政府依照人大的立法与授权，成立规划管理等部门，对各个小区配套公建采取行政管理方式来规范，并以行政强制力确保执行。由此看出，配套公建的公共物品属性，是人大的立法决定，不是单纯的行政任意。因此配套公建是法定公共物品。 法定公共物品的权属理当归属于谁呢？谁是适格的配套公建所有权的承载主体呢？ 首先，配套公建资产是不动产，具有长期稳固、不易搬动与变更的特性；其次，配套公建是法定公共物品，承载特定的长期公共服务的功能；其三，配套公建需要长期的尽职养护才能确保其功能的长期有效；其四，由于所有权一旦配置完成，所有者就具有对自身不动产处置的任意。因此为了确保长期具备公共服务功能，必然需要一个可以长期稳定代表该公共服务的权利主体来承载。我们知道，一项服务包含两个方面，一个是服务的需求者，一个是服务的供给者。那么适合的长期公共服务的权利主体，就可分为两类：从需求角度看，只有需求主体的主权者，如业主自治组织、区域居民自治组织或公共权力机关，才能代表该长期功能需要；其次，从供给角度看，只有公共权力部门或市政企业或公共权力部门特许的长期经营可靠的专业企业，才能确保长期配套功能的供给。因此，以上几类才是配套公建资产的可选的所有权载体。 反过来，从多角度分析，建设单位则不应是该类公共物品的权利载体。其一，随着房屋销售，建设单位的专有部分与共有份额都在减少，在小区的物权代表性大幅减弱乃至消失，局部不能代表整体；其二，建设单位是私人企业，企业的经营行为动机是为了增加股东利益，但股东既不是该小区或该地区的居民选举的代表，也不是政府特许的公共服务单位，因此不代表业主与居民的长期利益需要；其三，一旦企业转型或经营失败或清算，将极大影响公共服务的保障；其四，建设单位出于商业盈利角度出发，本身就不愿意建设配套公建，由此政府不得不通过行政权力来强制保障；其五，建设单位按照市场价格对外销售专有，并已将配套公建成本纳入其成本测算；其六，现实中的大量小区案例充分证明，建设单位为牟私利而对配套功能之任意破坏，如建设单位强行将配套会所改为酒店，变更物业管理用房权属后销售而灭失其功能，将架空层分隔而改为餐厅发廊歌厅，将人防车库改为地下房屋出租…仅仅为牟利而极大改变了原有的公共物品的使用要求，极大侵犯居民与业主的利益，造成众多社会冲突。因此建设单位根本不能代表小区业主与居民的长期安居的切身需要，根本无法作为公共物品的权利主体来承载。 进一步，在我国现有的法规中，配套公建大致可分为两大部份，一部分，不妨称之为大配套公建，主要是中小学校、医院等。这部分配套公建是以满足较大区域（多个小区或街区）的居民或不特定社会人群的需要为目的；另一部分，可称之为小配套公建，则是以满足特定的小区业主与居民的公共服务需要为目的，包括小区内的会所、车库、监控、幼儿园、运动场所及物管用房、居委会用房等。 对于大配套公建，我们认为其权利载体必定是政府或区域居民自治团体。对于小配套公建，我们认为，其最佳权利载体应该是属于业主自治组织。作为业主自治主体，物权法明确了共有物的共同所有，同时明确业主可采取共同决定方式，代表共同利益、决策共同事务，而赋予业主团体民事地位也是国际共识。因此在主体上在程序上都具备了确保公共物品提供公共服务的法定条件。同时当下的形势，激发社会活力是政策趋势。因此，业主团体是小配套公建的优选载体。最后，对于部分专业性强的配套公建，如配电房、热力站，则可以采取两种方式分配权属，首先归属业主（居民）自治组织，通过招标专业服务机构来确保维护运行，其次可归属承担社会责任的行政持有者或市政企业。 由此完成了四项物权的“约定”区分：业主共有、政府专有、区域居民专有以及建设单位专有（专有部分分为政府专有、区域居民专有与建设单位专有三个部分；区域居民专有源于政府作为区域居民利益的代表，在土地换建筑的过程中的获得，如居委会用房、幼儿园等）。 四、 二次确权过程分析： 二次确权，特指在房屋销售开始后，建设单位向登记部门申请的权属变更登记。二次确权，既包括登记部门的具体登记行为，也包括地方政府或政府部门制定涉及确权的规章的行为。 根据以上分析，经过首次确权之后，小区内首先形成四类权利主体：业主共有、政府专有、区域居民专有、建设单位专有。在第一套房屋销售后，小区内形成了五类权利主体：业主共有、政府专有、区域居民专有、建设单位专有、其他业主专有。所有的物都一一对应于这五类权利主体之中。 此后，小区内发生的任何涉及建设单位的二次确权，包含如下两类：第一类是建设单位专有的销售行为，即建设单位专有部分向购买人的转移；第二类是将其他业主专有或业主共有的物转为建设单位专有。 对于第一类，所谓建设单位的售房行为，只是且仅仅是建设单位将其专有部分向购买人转移的过程。这与某个有多套房屋的业主，销售其二手房的性质相类似。 对于第二类，建设单位专有的增加，势必是其他四类主体的物权的相应的减少。因此，任何变更，都涉及至少两方主体之间的共同同意。因此，未经其他业主主体或业主团体的同意，行政部门无权仅仅依据建设单位的申请，擅自修改任何物的权属。比如在小区房屋大量售出后，未经业主共同决定，私自许可建设单位补交土地出让金后，将会所、人防车库等登记为建设单位专有。 五、 改进建议： 深入分析这些纠纷，权属产生与转移的脉络更为清晰，由此可以发现，导致纠纷的核心原因可以分为两大类： 第一类是首次确权时配套公建权利主体不到位，带来了使用与管理的混乱。即由于业主团体、区域居民团体、具体政府代持部门未在预售前设立或确认，且各个行政部门之间缺少统一沟通，使得通过土地权利与公共权利的约定而获得的政府存留或其他主体具有的建筑物物权，得不到及时登记与妥善管理。 第二类是二次确权的登记程序不合法，即登记机关未经其他业主同意，而仅仅在建设单位申请下，将“业主共有或其他业主专有”变更登记为建设单位专有。 为此，我们提出如下的具体的改进建议： 在首次确权阶段，应明确各个部分的权利载体，并对配套公建，不论是否专有或共有，进行必要的物权登记。 大配套公建中的政府专有部分，是为满足较大范围内市民或居民的公共服务需要的，如中学、约定代征的绿地、公共广场，以及某些自然物，如穿越小区的河道等可确定为政府专有。政府应明确代持具体部门。 大配套公建中的区域居民专有部分，是为满足区域居民（面积大于多个小区）需要而规划强制建设的配套小学、幼儿园等。若暂时由政府代持，是因为在区域居民自治组织尚未成立前，政府不得不作为区域居民利益的代表，代为持有而管理。当该区域居民自治组织成立后，该资产由政府依法转移登记至该居民团体持有。 除前述政府专有与区域居民专有、预售登记的建设单位专有后，剩下的一切都属于业主共有，即为本文开始所述的的小配套公建，包括但不限于，不含地权的剩余建筑面积以及含地权但不属预售登记范围内可售部分的一切建筑面积。比如无地权的地下车库、会所、规划服务本小区的人防等。这些业主共有部分，其权利承载主体为业主团体。 首次确权时，业主共有部分已经客观存在，因此，这部分的权利承载主体——业主团体——也应在对应期间设立，否则权利主体的缺失将带来该类资产的维护管理的混乱，最终造成业主权利遭到侵犯。应当在新的各地立法中，明确业主团体在首次确权时设立，建立有效制度，解决此时业主团体无法登记设立，共有部分无法登记的问题。 一些观点认为，业主共有无需登记。这个观点，忽视了中国小区规模大、配套公建多、可经营资产多这一客观的特色事实。由此造成该类资产的权利主体长期维权难，由此进一步造成冲突激化难以化解的社会矛盾。 在业主团体未能设立的情况下，由于政府作为公共权利的代持有人，理应承担代持、归集一切相关权利与资料的责任，并在业主团体设立后，政府依法转移登记给业主团体。当然，这将极大加重政府部门工作的繁难，由此我们应参考国外先进经验，在建设单位办理预售登记时候，即设立“业主团体”并将“设立业主团体”作为批准预售的前提。这样，在业主团体的民事主体存在的情况下，一方面可以将各类存在可独立使用的地下室、会所、无产权地下车库、楼顶等共有财产，以及各类相关的档案、法律文书、资料、财务记录都及时登记为业主团体名下，由此更好保护业主全体的安居利益；另一方面，也可以酌情立法，考虑到政府、建设单位、区域居民组织都为首期业主大会成员的情况下，授权建设单位作为业主团体首期代管人，授权居民团体或政府为监理人，由此更好地保护全体业主的利益。 最后，则是在二次确权阶段，除获得销售许可的建设单位专有转移给其他购买人之外，任何权属的变更申请，都应获得其他权利主体的同意，特别是对于未登记或已登记的业主共有的转移，则需要业主大会的会议决定。 通过以上的安排，使得各类财产的权利承载主体明确且到位，权属变更程序更为准确清晰，由此消除配套公建的权属纠纷，进一步促进社会良性运转。
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