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某一住宅小区停车位紧张，为了解决这一问题，该小区的物业服务企业甲把小区内的一块绿地铲平、硬化，改造成为停车场，并划分停车位，实行有偿停车：每个停车位按年使用，甲收取一年的停车管理费。对于甲的行为，是否需要经过业主的同意？是否侵害了业主的权利？对于这一问题的回答，须以业主区分所有这一特殊所有权类型作为切入点。 1.共有部分的认定 根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）第2条规定，凡具备构造独立性、利用独立性、登记可行性的房屋或特定空间，应当认定为专有部分。对于共有部分，则依据《建筑物区分所有权司法解释》第3条规定来界定。具体而言，应根据《民法典》第274条规定，结合开发项目建设工程规划许可证的具体内容来界定共有部分。 （1）法定共有部分 当建设单位将开发项目中的专有部分出售给不同的业主，开发项目即由单一产权（即产权人仅为建设单位）变为区分所有产权，建设单位成为区分所有权人（直至专有部分销售完毕，建设单位没有产权），其对共有部分没有自行决定利用、处分的权利。故建设单位擅自占用、改变共有部分用途或利用共有部分从事经营活动、处分共有部分的行为属于侵权行为，如利用楼宇外墙面投放商业广告、占用小区公共场地划分停车位并收取停车费、设定专有使用权等。 实践中，亦有建设单位通过与每个买受人签订商品房买卖合同补充格式条款的方式，事先约定买受人将外墙面或其他共有部分的使用权、收益权让渡给建设单位，目的是使建设单位的利用行为合法化。那么，这种做法能够得到法律秩序的认可吗？ 笔者认为不能。在区分所有中，虽然共有部分归业主共有，业主按其专有部分面积计算的份额对共有部分享有权利和承担义务，但是业主不得分割或单独处分共有部分中的份额，也不得根据《民法典》第301条规定共同处分共有部分，因为共有部分是依附于专有部分的不可分割的整体，且共有部分共有权只是建筑物区分所有权中的权利内容，附属于专有部分所有权，并不属于一项独立的权利，这是不同于按份共有权的根本之处。另外，根据《民法典》第278条第一款第八项规定，如何利用共有部分属于业主共用决定事项，而每个买受人与建设单位签订共有部分利用协议实质是业主个人自行决定共有部分的利用方式，显然有违法律秩序所认可的共有部分利用取决于业主共同决定之规则。故业主单独让渡共有部分权利的行为应属无效。再者，从补充格式条款内容看，建设单位是利用签约优势地位限制或排除买受人的财产权利，根据《民法典》第497条规定，该格式条款应属无效。所以，建设单位通过这种权利让渡格式条款方式不能取得利用共有部分行为的合法性。 （2）物业服务人侵害共有部分 物业服务人是基于合同约定对物业管理区域内的共有部分实施维修养护等活动。但在实践中，尤其是在前期物业服务期间，物业服务人常常利用管理便利之机侵害共有部分，这实际与业主缺乏对物业服务人实施共有部分维护管理行为的监督激励有关。物业服务人通过擅自占用、改变共有部分用途或利用共有部分来获取经济利益，如在电梯间、楼道等公共通行部分设置商业广告牌位并出租给广告商或生产商、利用小区公共场地划分停车位并收取停车费用等等。另外，亦可因物业服务人违反物业服务合同约定而致使共有部分受损的情形，如楼房外墙面因物业服务人失于维修养护而脱落。这时有可能发生侵权责任与违约责任竞合问题。 （3）业主或使用人侵害共有部分 共有部分归物业管理区域内业主共有，业主对共有部分享有利用、管理的权利。但业主不得以其享有产权为由而对共有部分行使排他性占有行为、不得妨碍其他业主对共有部分的利用、不得损毁共有部分，具体为《建筑物区分所有权司法解释》第15条第一项、第二项、第四项规定情形。共有部分是以满足全体业主利益或使用需求而必需的物业组成部分，业主不得以个人名义在事实或法律上处分共有部分。否则，业主或使用人的行为构成侵权。若业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，根据《建筑物区分所有权司法解释》第4条规定，则不能认定为侵权，如营业商铺利用店门上方相对应的外墙面悬挂店铺牌匾。但业主或使用人利用楼梯间堆积杂物的行为构成侵权，因为楼梯间是业主公共通行空间，业主或使用人占用楼梯间的行为不属于对公共通行的合理利用，并且妨碍其他业主的通行。 3.业主的诉讼维权 在物业管理区域内，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，须由业主通过业主大会依法共同决定，根据《民法典》第278条规定，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。这是由区分所有产权结构决定的，共有部分为业主共有，对于共有部分如何利用当然只能由其所有权人——业主依法共同决定。若未经业主共同决定，建设单位、物业服务人、业主等擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动的，则其行为构成侵害业主共有部分。针对不同的侵权行为主体，权利人可基于以下请求权基础提出诉讼请求。 在此需要界定“权利人”，这涉及“谁”是适格主体问题。首先明确一点是，若物业管理区域内业已成立业主大会及业主委员会，针对建设单位、物业服务人侵害业主共有部分的行为，则业主大会或业主委员会依法有权提出诉讼主张，请求行为人承担排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失。但大多数建设单位、物业服务人侵害业主共有部分的行为发生在业主大会及业主委员会成立之前，那么业主能否直接行使权利吗？在司法实务中，对于业主以个人名义提起诉讼，有认为所诉事项属于业主共同决定的事项，在涉及全体业主共同利益事项未经业主自治程序决定的情况下，业主以自己的名义就应由业主共同决定的事项提起诉讼，属于原告主体不适格。[4]“在未设立业主大会和业主委员会的情况下，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，相应的，提起本案诉讼亦应经符合上述条件的业主同意。”[5] 笔者认为，业主是否属于适格主体，应从其诉讼主张中是否涉及业主共同决定事项判断。业主共同决定事项是确定共有部分如何管理、利用、维护等议事范围，针对建设单位、物业服务人侵害业主共有部分的行为是否提起诉讼并不属于业主共同决定事项，但如果其中涉及赔偿损失、返还收益等金钱类债权，则关乎这部分共有利益如何管理、分配等事宜，这须由全体业主共同决定，属于共同决定事项，对此，提起诉讼的个别业主不是适格主体。对于个别业主提起停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等诉讼请求，应认定其属于适格主体，因为该诉讼目的是维护共有部分的管理或使用状态，属于保存行为，并不违背其他业主的意思或损害其他业主的合法权益。如果一味认定是否起诉建设单位、物业服务人侵害业主共有部分的行为属于业主共同决定事项，那么不仅这与法律明确业主共同决定事项的本旨相左，而且使建设单位、物业服务人侵害业主共有部分的侵权行为不能得到及时有效制止，反而成为业主维护合法权益的制度障碍，这是不应该的。 建设单位或物业管理人擅自利用共有部分进行经营性活动，根据《建筑物区分所有权司法解释》第14条规定，权利人可以请求建设单位或物业管理人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修基金或者业主共同决定的其他用途。该收益属于共有收益，关于该收益如何利用或分配则属于业主共同决定事宜，应在业主大会及业主委员会业已成立的情况下，须由业主依议事规则共同做出业主大会决定，该决定属于决议行为，对业主具有约束力，其效力及于未参与表决或不同意的业主，然后由业主大会或业主委员会提起返还收益之诉。对于在业主大会及业主委员会未成立的情况下，能否由专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意而提起诉讼？笔者认为不能。因为该行为不属于团体中的决议行为，除非全体业主共同提起诉讼，当然前提是就该共有收益的利用或分配事宜达成一致，这属于共同行为。所以，提起返还收益之诉的权利人应该是业主大会或业主委员会、以及业主大会及业主委员会未成立情况下的全体业主。 （2）对于侵权行为主体是业主或其他行为人的，根据《民法典》第286条第二款规定、《建筑物区分所有权司法解释》第15条规定，业主大会或者业主委员会请求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等责任。 笔者认为，有直接利害关系的业主亦可直接提起诉讼，请求行为人承担侵权责任，如对于擅自占用楼梯间的行为，该楼道的其他业主可请求行为人承担排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任。 三、结论 对于本文案例而言，物业服务企业甲所铲平的绿地，既不属于城镇公共绿地，也不属于个人专有绿地，是小区业主共有的绿地，属于业主共有部分，故对其用途的改变依法属于业主共同决定事项。在未经业主共同决定的情形下，物业服务企业甲铲平绿地的行为显然构成侵害共有部分。对于甲正在进行的铲除行为，业主可以请求停止侵权、恢复原状。如果已存在停车收费等经营性行为，那么业主应召开业主大会，表决是否同意改变绿地的用途为停车场，以及停车收益（包括甲须返还的停车收益）如何分配、利用等事宜，依议事规则形成业主大会决定，然后由业主委员会执行实施，包括向人民法院提起诉讼，请求甲承担侵权责任。 所以，甲在改变绿地用途之前，应征得业主共同决定之同意（如果未成立业主大会及业主委员会，则须全体业主共同同意），同时还须取得有关职能部门的批准，因为小区绿地亦属城市绿地的一部分。 |
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