一、前提 律师怎如何做一个建设工程案件，我们总结了一下应该要有以下几个步骤，首先要了解工程专业知识，其次要全面检索法律规定，对相关的法律、法规、司法解释等熟悉了解，最后一定要亲临项目现场进行实地走访，充分咨询专业意见。 了解基本的工程专业知识，有助于我们跟客户、跟项目上的人去进行沟通，否则双方之间沟通不畅，一方面显得律师很不专业，另一方面会影响我们做业务的效率和质量。如何提升这方面的知识呢，我随便上网搜了一下，发现有很多的培训班，比如这种工程管理、工程造价等。我们团队，我和王志强律师都通过了造价员的考试，谢律师也有去参加过资料员的学习，通过这种方式了解了建设工程的一些基本概念。 然后第二个的要求是要做一些法律规定的检索。我们团队也给大家整理了一下，《房地产入门法律法规汇编》的这本是新整理的，如果大家感兴趣的话，其他的《深圳建设工程法律实用手册》、《中国各级法院裁判意见汇总》等都可以共享给大家共同学习。这里给大家展示的是我们团队做的一个整理，给全国地图插个小红旗，为什么要插着小红旗呢？这个有一个由来，因为最高法院的关于建筑工程的司法解释意见是2004年出的，但是到现在解释二还没出来，所以春秋战国时期群雄割据，各地法院都纷纷出了司法解释，小红旗，也就是各地高院或者说各地中级法院，对于建设工程案件所出具的一些司法意见，这些指导意见很多观点是不一样甚至是针锋相对的，所以在现实当中处理案件，做法律检索就非常的重要，有可能你的观点在广东是能行得通的，但是你一旦到江苏，江苏法院就完全跟你对着干，所以做法律检索是非常重要的事情。 还有一个基本的要点，就是亲临工程现场。虽然我们不是刑事侦查，但是看现场非常重要。我上次去到阳江做尽调，被蚂蚁咬的好惨。这个项目现场我们可以看到现场已经完全废掉，杂草丛生，有鸡在里面穿梭，去看现场能够有一个非常直观的体验，同时也可以跟现场的工作人员进行沟通和学习，询问很细节的问题，这也是我们积累专业知识的过程。 大家看这张图，大家能知道这是什么吗？这个是百叶窗，类似我们家庭里面那个百叶风扇，只是这种百叶不是我们家里用的小的，是定制的用在大楼幕墙外面的百叶。它是横着放的，一大片14米长，这些百叶放在那里已经十年了。但是我去现场看了之后，觉得还质量还挺好的，外表非常光洁平滑，他们说是铝合金的，质量非常好。这个案件的争议是业主决定不装了，项目取消了，那有没有继续履行的可能呢，闲置十年费用如何索赔呢？我在现场跟客户的项目人员进行沟通的时候，用手机做了很多很详细的笔记，包括这种百叶的运输成本很高，要用12米的平板车来运一次只能运三四片，现场要做钢架，整个大楼的这种外幕墙全部都要用木板来封闭来做保护。这是我最原始的一个纪录，他一边说我一边记，掌握这些最基础处的资料之后，对我们后一步诉讼策略的制定会有帮助，到底是可以继续履行，还是要说服法官说根本没有办法履行了现在就是要赔偿。所以与项目技术人员的沟通和交流也是非常重要的。 二、工程合同的效力 给大家介绍第二个方面，工程合同的效力，工程合同它有别于其他类别的纠纷，因为工程合同它无效的情形非常多。在这里面给大家举了一个例子，我们曾经碰到过的一个案件，关于4000万的保证金，但是签订合同的时候建设单位没有取得建设工程规划许可证。根据安徽高院的指导意见会认定成合同无效，就不能够适用定金罚则。所以我们每拿到一个纠纷，第一要判断的就是合同的效力。 没有建设工程规划许可证，目前全国各级法院普遍一致认为在在庭审辩论终结前仍然没有取得的话，合同是无效的，所以这里给到大家一个概念，就是说施工合同普遍的无效，意思是说它的无效的情形非常多。 但是随着今年招标投标法和一系列配套法规做了修改之后，预计未来可能这种无效的情形会稍微少一点。给大家展示一下，我们原来统计过最高院建设工程合同的一个效力的情况，可以看到就只有一半多一点点是有效，但是将近有1/3的情形是无效，所以无效的概率是非常高的。我今年同时也做了一个深圳装饰企业上市公司案例的一个统计，我也有注意的无效的情形，相对来说无效的概率会低一点，大概到20%左右，主要是因为没有招投标或者属于国有资金等的这样的因素来限制。 无效的情形给大家简单的做一个概括，主要包括招投标、资质、项目三个方面。其中最多的是与招投标相关。我原来听别人评说，说招标投标法是我们国家实施的最差最差的法律，为什么这么说呢？因为普遍违法！ 大家可以设身处地地想想，如果你是业主，要建个房子，居然施工方我自己还不能定，还要经过设定条件招投标选好几家，然后他们来竞争，最终的决定的施工方我还预测不了，我心里的中意那一家最终还不是中标的，那如果我是作为业主，我可能觉得无法忍受。但是从国家的公权力来说，要维护这种公平竞争的市场环境，这中间是一个很矛盾的关系，尤其是以前管控得更加的严格，包括那个民营企投资的住宅也要放入招投标的范围内，这一条就导致很多阴阳合同和很多虚假招标，由此也导致很多合同无效的情形。 所以我们每拿到一个工程的案件的时候，都会先分析一下项目是不是属于必须招投标的范围。如果是就可能要评析一下招投标是不是有效的。甚至合同一拿过来，我们会先想站在我们当事人的角度是有效更有利还是无效更有利，进而采用不同的诉讼策略。 另外还有一个很重要的方面，就是资质的问题。大家都知道从建设部到个地方，对于挂靠这块查的很严。大家如果自己装修过过房子，可能也会有感触，你找了个装修公司，最后是实际上有可能是一个挂靠的包工头来做事。我有时候跟我们客户说资质是万恶之源，如果资质不进行彻底的改革，挂靠转包现象是没办法杜绝的。当然，目前来说，整个趋势是在慢慢的放开，比如门窗、园林等资质已经取消了，但是依然还是会有一个比较漫长的过程。 这里给大家展示的是最高院建设工程的案例合同无效的分类情形，大家可以看到，违反招投标和违反资质的管理各占了一大部分。 三、工程价款结算 第三个部分是造价。工程价款的确定是我们工程案件当中的一个焦点性的问题，工程价款可以通过哪些方式来确定呢？招投标中的阴阳合同、黑白合同应该以哪一个合同为准？不管是阴阳合同还是黑白合同，前提必须是招投标是有效的。最高院的司法解释是说以备案的合同为准，明确了用备案的中标合同作为结算工程价款的依据，当时大家讨论都说这是确定了阴阳合同的适用的原则。 这里面给大家举一个案例，一开始业主和施工方签了一个协议，约定按定额，后来因为政府有备案的要求，然后又签了一个按照清单来计协议，后面的协议是通过招投标程序签订的，请问大家这里面到底是用哪一份合同为准？在这种情形下面，先要询问一个前提，它的招投标是不是有效的。这个案例，先进行了实质性的磋商，然后再进行招投标，所以招投标是一个无效的招投标，也就不能够适用最高院的那个解释了，所以后面的合同无效。 另外要提到一个点就是以送审价为准，在于工程合同当中，这个对施工方会是一个护身符，我会把它比作成一个护身符。这规定在2018年江苏高院的建设工程意见里面得到了进一步明确，虽然合同无效，但是以送审价为准的条款也是有效的，也是可以适用的。 回到前面那个最高院的司法解释，只是说到合同无效的可以参照无效合同来做结算，所以有的时候当事人会去死抠那个条文，说我只是计价的条款参照无效合同，但是以送审价为准的条款，不属于计价的问题，不应当适用。但是2018年江苏高院的意见，他是认可合同无效，结算性的条款也照样适用。我发现在新的示范合同文本里面，无论是全国的还是深圳的专用条款有明确的约定以送审价为准，其本意就是业主方要在多少天里面把结算文件审完，如果没有审完的话，就按照我那个施工方的送审价为准，比如我报了一个亿，你就得按一个亿来给到我。所以也是提醒我们，在给施工单位服务的时候，是不是要力推业主方来用这样的一个示范文本。换一个角度来说，如果我是为业主方来服务的话，我在审后的示范文本的时候，我是不是得要在专用条款里面特别标注条款不适用。所以站在不同的角度，都要对条款要引起充分重视。 大家可以看到广东省2017年去年10月份出的这样的一个规定，就说以送审价为准，它是非常明确的支持，只要你在约定期限里面没有答复的话，就当做认可。当然他下面也做了一些限制性的条款，就是说你承包人你也不能乱提，你也不能够脱离你的施工的文件，比如说你施工合同你约定的是按照定额下浮15个点，然后结算文件你一分都不写，一分都不下浮，就按照原貌来上报，那这种文件肯定也是不行的。 跟大家分享一个我们去年做过的案例，就是法院完全支持了我们的以送审价为准的请求，我们代表施工方，送审价为1.89个亿，四川高院没有经过鉴定，全额支持了我们的主张，因为业主方没有在约定的期限里面来完成项目结算。大家不要太高估业主方的工作，这个案件是因为结算书送到了业主方那里，但业主说从来没有看到过，因为结算书是送到工程部，因为工程部人员变动，结算就一直丢在那里，没有人上报。以送审价为准，看起来是给施工单位一个护身符，但是护身符不是一定那么坚硬，盾是不是坚硬，只要拿矛戳一戳，也就破了。业主方只要在约定的期限里面回复施工单位就行了，发个函，说1.89个亿我不同意，我认为只有8900万，不需要你对实质性的条款进行回复，只要比较简单的一个函就行了。 还需要关注的是结算的签收，很多业主就是不签收结算文件，各级员工的都不想担责任不敢签字，于是我们就会强烈地推荐施工单位用公证快递来递交结算文件。 但是施工单位经常没有意识到这个条款对他的保护，业主没有及时回复，拖了一年两年后施工方还很积极的去配合办理结算，这就会是很大的一个隐患。给大家举个例子，现在正在申诉的过程当中，一个酒店装饰工程案件，大家可以看一下他一审的生效的判决，一审二审是另外的律师做的，当时施工单位去起诉的时候，业主方就说的很好听，他说我们国企不能够这样给你签东西，你去起诉吧，然后撤诉，之后我们就和解，案件就结掉。然后施工单位被业主给骗了，法院就这么说，虽然你有以送审价为准的条款约定，但是后面的结算过程，你们公司一直参与第三方的审计，也一直在协商，没有说过超出期限要以送审价为准，你从来没有主张过，所以法院认为不能够支持以送审价为准，所以这个案件原本施工方主张1000多万，随后只支持了100多万，公司领导非常的不能接受，一定要申诉。 好，前面说到了合同有这种以送审价为准，还有的话就是合同条款应该适用是以备案的合同为准，还是说是以真实意思表示为准？在施工合同当中还会有一个固定价包干的情形，业主方说我包干价包给你了你后面你又给我提别的要求，我不同意，这就涉及到固定价包干能否突破的这样的一个问题。上一次应律师找我们合作的一个装饰的案件，也是遇到这样的一个情形，合同后面有清单，按照清单来包干，超出清单之外的工程量，在施工的过程当中，业主变来变去，后面变化的就要求要举证。比如说这里贴墙纸，好，老板过来了，颜色我不喜欢，换掉改掉，一个变更；那个施工方做了几天之后，老板娘过来了，说不行，我不喜欢，再给它改掉，这种情况这还是很多的，作为施工方的话，这种变更的文件，增加的工程量，都要留存好证据，如果没有留存证据，现场还能不能够看得到？所以即使有看到固定价包干的条款，也不要害怕，办法总比问题多。 四、司法鉴定：工程案件的难点 接下来是第四个方面，司法鉴定工程案件的难点就是司法鉴定。平时我们碰到很有经验的法官就会很高兴，因为跟他沟通起来不费力。但是有的时候碰到不是很懂行的法官，或者说是一个新手法官，他对工程案件没有什么经验，我们就会很纠结，觉得很难办，他就说我不懂这些，你们拿去鉴定吧，一句话就把你给甩掉了。 这里面给大家一个概念就是打官司就是打鉴定，鉴定的作用很重要。特别是如果是对造价对价格的争议，很简单，鉴定单位鉴定出来是1000万，你已经付了500万，欠款就是500万，如果你鉴定单位你鉴定出来是2000万，然后你减掉500万就变成1500万了，法官也没有多大的裁量权。 有的时候我们客户也会问我们意见，问到底要不要去起诉？因为站在施工方的角度，他很为难，他又怕把关系搞僵，又怕再去招投标的时候，人家要他出没有诉讼案件的证明。我们给到客户的意见就会说各有利弊，如果能够去结算下来当然是最好，哪怕花点时间花点费用，但是你拿去做司法鉴定的话，有一个好处就是它不会无限期地拖延，他总该会有一个结果给到你。因为你跟业主去协商，真的有可能协商五年十年都没有结果。 这里是一些计价的条款，时间很有限，只是给大家展示一下就定额和清单，做工程案件的话，我们必须要对这些名目有一个初步的了解，比如我们现在在做的湖北的一个案件，最大的争议就是对于费用的计费的情况。大家可以看到上面它的一个费用就是直接费它是分成两部分的，一部分是直接工程费，还有一部分就是措施费，各种各样的措施费，我们有个案件项目在湖北黄冈，它是一个商业加住宅的很大的项目，分了三个标段，每个标段都是总包告业主，三个标段三个案件。它的一个最大的争议会是在这里，就是直接费乘14。回到前面对于定额里面对直接费的概念，它是两部分，直接工程费和措施费。合同约定，直接费就是两部分都要取费14了。但是那个老板说不是的，说我很冤，我比窦娥还冤，按照约定俗成工程惯例直接费指的是直接工程费，这中间差了几百万。 这里是一个结算的流程，大家简单看一下就可以了，有专业的人员来做。所以我们拿到一个案件来判断他是不是要做鉴定的时候，要先考虑是不是固定总价，是不是已经达成结算，是不是以送审价为准，如果这些条件符合其中一种的话，就不需要去做鉴定。如果是不确定的情况下，施工方起诉来主张工程款，就有举证的义务，就要去申请做鉴定了。
这里面给大家举一个案例，天津的一个酒店，我们做酒店装饰差不多都快做完了，铺地毯了，然后业主把施工单位扫地出门了，起诉要一千多万，要解除合同，提出工期质量违约金各种，我们就去跟施工单位一起来准备应诉，也提了反诉。 后面我们的反诉工程款是全部得到了支持，然后工期这些都有都有一些支持，都有得到了不同程度的支持。这里给大家说的是这个案件涉及到四个鉴定，造价鉴定、工期鉴定、质量鉴定和质量修复的造价鉴定，前面两个鉴定是我们施工方提出的，后面两个鉴定是业主方提出的。工期鉴定会比较少，但是是否提出工期鉴定，需要做慎重考虑。我们当时考虑了之后还是提了一个工期鉴定，但是跟法官去沟通的时候，法官说从来没有做过工期鉴定，当时我就有点懵，后来我就给了他很多的案例，包括北京高院，江苏上海广东等各地的，后来他同意了，同意了之后再去委托鉴定单位，结果鉴定单位回复说从来没有做过工期鉴定，不会做。然后来我找了几家鉴定单位推荐给法院，案件得以顺利推行下去了。期间我密集的去天津，整个案件四个鉴定一审加二审两年全部搞定，速度我觉得是非常快的，法官审理起来的时候，思路也很清晰。 但是我们有发现有很多的审理当中以鉴代审的问题很突出，包括我们最近在南山法院的一个案件，那个法官说我不懂得你拿去鉴定，我们只要求你给到我一个材料费和一个大概酌情损失在里面就可以了，但是法官说你拿去鉴定，所以鉴定当中以鉴代审的问题很突出，包括像那个江苏高院这些也会出一些工程鉴定方面的专门的一些规定。我去年有看到上海就是说想对于鉴定来进行一个立法，但是我到现在也没有看到，我还是很关注这一块的。 五、优先受偿权 优先受偿是工程案件的非常大的一个特点，有一句话就是得优先权者得天下，因为优先权它是可以抗衡抵押权的。 前两天有个专门做不良资产银行业务的律师与我探讨优先权的问题，问能不能让银行的抵押权能够优先于优先受偿权。所以合同法第260条做工程案件的律师必须知道的，这里是我们曾经做的一个检索，就是对于工程价款优先权的这种案例，大部分都是享有的，一小部分不享有。不享有的理由一般是超期，因为原来那个合同法它是规定就是六个月的期限，从合同约定竣工或者是从工程实际竣工时候开始起算六个月。从什么时候起算就非常重要了，关于这方面各种观点也是江湖混乱，但是从2017年广东高院的司法解释出来之后，扩大了优先受偿权的它的一个行使的期限，规定从欠款就是合同约定付款的时候开始来起算，也就是把期限给拉长了。 给大家举一个案例，还是我们在西昌的是做了一个酒店的一个案件，合同约定12年竣工移交，13年开始使用，可是我们起诉的时候是15年，如果按照原来那合同法的规定优先受偿权是竣工的时候也就是12年开始起算，移交使用最多也就是从14年的时候开始起算了，五六个月早就过掉了。在案件当中，我们是做了这样的一个处理，在我们起诉前发了一个解除函，优先受偿权起算期限从我发出解除的时候通知的时候来计算。这就是一个诉讼策略的运用，当我的合同约定的竣工时间，已经过掉六个月的时候，但是装修我还留了一片区域还没做完，这时候去发一个解除合同的通知，所以案件他是支持了我们优先受偿权的。
当然我们也有碰到过有的客户他们自己去做的案件，我不知道是因为法务的疏忽大意，还是其他的原因，他们居然在诉讼请求里面会漏掉优先受偿权。当然这里还会引发出一个问题了，优先受偿权的问题很复杂，所以这里就和实际施工人分包那些挂靠的能不能够享有优先受偿权，就说一个从行使主体的角度来说，实际施工能能不能够享有。之前广东高院出过很多意见，意思是如果总包怠于行使的话实际是工人是可以行使的。还有一个受偿范围也是大家争议很大的问题，利息违约金停窝工损失，在以往的案例当中，我曾经就说还见过人家就是把利润给挖出来的，当然这种事很少，她说这块你不应该享有优先受偿权。广东高院是支持的，是说利息是属于孳息的，是优先受偿权，浙江高院就说利息不属于优先受偿范围。就是说在实践当中讨论的也是非常的激烈，那如果说我们站在施工方的角度，我肯定会想你工程拖长时间，利息当然应该属于优先受偿权了。但是如果你是代理银行的话，那你就会很气愤，觉得当然不属于优先受偿范围。所以就是现在江湖纷争嘛。硝烟四起，目前的解决方方法只能是你要起诉的时候，作为施工方的代表先看一下管辖法院是在哪里吧？如果确定是在广东，作为施工方，恭喜你利息优先受偿了。如果你在浙江，很遗憾不属于。所以预先做这种诉讼筹划的时候，对于管辖是不是可以做一些设计。 还有一个行使方式的问题，能不能够发函？各地意见都不一样，广东是可以的，江苏他就明确说no。能不能够转让？广东是可以转让的，河北广东江苏都是可以转让的，但在河北的话，他就是明确说是不可以的。还有合同无效的情形无效是不是有优先受偿权，目前来说，现在意见统一一致是：即使合同无效，也是有优先受偿权。
这里总结一下，优先受偿权会有主体、范围、方式、期限，最后就保持优先受偿权，这里是所举例的一些证据清单，要注意主体、效力、价款和司法鉴定还有优先权这几个方面要引起重视。 好，最后总结，我这里只是简单总结一下，如果你代表承包人代表施工方方来起诉的时候，做的准备的工作，第一件事情是跟当事人沟通欠付了多少钱？工程完工了吗？工期质量有没有问题？当然他说没问题，你也不能完全相信他，但是先要问一问。证据的收集要详细、诉讼策略的制定也很重要。 最后我的建议是，做工程案件，要谨慎选择原告，绝不放过被告，特别注意管辖。好，结束，谢谢大家。 胡玉芳律师简介 北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人，盈科深圳建筑工程法律事务部副主任，第八、九届深圳市律师协会建设工程与房地产法律委员会委员、第十届广东省律师协会房地产法律专业委员会委员。在建筑施工和房地产开发建设领域具有丰富的实践经验和专业知识。曾参与编著法律出版社出版的《建筑施工企业工程合同风险管理法律事务》、《建设工程施工合同纠纷判解》、《建筑业法律服务实务》、《项目经理的法律课堂》等专业书籍。在建筑时报2014年“中国建筑业年度人物”评选活动中，胡玉芳律师荣膺十位年度人物之一。 |
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