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全国律协建房委“建设工程施工合同适用法律研讨会”综述 接天莲叶无穷碧 映日荷花别样红 ——全国律协建房委“建设工程施工合同适用法律研讨会”综述 2013年6月15日，“建设工程施工合同适用法律研讨会”在美丽的杭州市隆重召开。该研讨会由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会（以下简称全国律协建房委）、浙江省律师协会及浙江省建筑业行业协会主办，浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会、上海市律师协会建设工程业务研究委员会、上海市律师协会房地产业务研究委员会、江苏省律师协会建筑与房地产业务委员会及中国人民大学民商事法律科学研究中心建筑房地产法律实务研究所承办。最高人民法院民一庭法官关丽、住建部建筑市场监管司施工管理处处长逄宗展、浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭庭长蒋卫宇、浙江省律师协会会长章靖忠、全国律协建房委主任朱树英、浙江省建筑业行业协会会长赵如龙及江浙沪三地律协建房委的专业律师和有关领导、专家共约200人参加会议。会议共收到的专业论文85篇。 一、会议背景 2013年3月初，经过全国律协建房委的申请，最高人民法院民一庭同意全国律协提交《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（征求意见稿）（以下简称《司法解释二》（征求意见稿））供其立法参考。在此会议召开之际，全国律协建房委在获得最高人民法院民一庭及中华全国律师协会的同意后，已经完成《司法解释二》（征求意见稿）的起草工作，并望通过举办此次研讨会对其进行完善。鉴于此，召开此次研讨会对于专业律师、施工企业参与法律制度的顶层设计将具有重要意义。 二、会议主要内容 本次研讨会历时一天半时间，主要分为以下四部分内容：最高人民法院关丽法官（《司法解释二》主持起草人）就“《司法解释二》的起草及主要内容的设计制度”作专题演讲，将其及最高人民法院在起草《司法解释二》时持有的部分观点、问题对外进行说明并征求意见；住建部建筑市场监管司施工管理处处长逄宗展就《2013年版<建设工程施工合同（示范文本）>的理解与适用》发表专题演讲；全国律协建房委主任朱树英就“全国律协建房委今年工作重点及专业律师参与法律制度顶层设计的现实意义”发表了演讲；中国人民大学民商事法律科学研究中心代表、江浙沪三地律协建房委委员代表、浙江省建筑业行业协会会员单位代表结合他们在司法实践中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）时遇到的新的疑难复杂的法律问题作专题演讲，并与参会律师及建筑施工企业代表展开研讨,以最终形成具体的意见及建议。 （一）最高人民法院民一庭关丽法官对以下内容进行了详细讲解 在本次研讨会中，最高人民法院民一庭关丽法官对以下内容进行了详细的讲解：建设工程施工合同无效的情形、合同无效的法律后果、实际施工人利益的保护、合同实质性内容多份合同均无效时的结算、建设工程造价鉴定、优先受偿权、工期顺延等等。关丽法官指出最高人民法院将对上述内容进行征求意见，并期待各位专业律师、施工企业及专家能提出自身的建议及意见。 （二）住建部建筑市场监管司施工管理处处长逄宗展就《2013年版<建设工程施工合同（示范文本）>的理解与适用》发表主题演讲 在建设工程施工过程中，建设工程施工合同的重要性不言而喻，作为国家政府相关部门制定的示范文本将对当事人的行为具有引导作用。同时，该文本具有其独特的优势，《司法解释二》可借鉴其中某些内容予以规定。逄宗展处长介绍的内容主要表现为以下几方面： 1、2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》起草背景 逄宗展处长指出，随着我国建筑业的发展及新的法律制度的制定及修订，1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》已无法适应新的社会环境，应该予以修正。上海市建纬律师事务所的律师积极参加住建部的施工合同修订及使用指南一书的起草工作，为新版施工合同的修订工作做出了贡献。 2、2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》起草原则及过程 逄宗展处长指出，起草新版合同示范文本的原则主要体现在以下四个方面：合法性，适当引导性，实践性及先进性。起草过程主要分为三阶段：第一，成立课题组，起草征求意见稿；第二，就征求意见稿广泛征求意见并对其进行梳理分析；第三，邀请各方面的专家进行论证，尽量将合同做到准确、合理。 3、2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》的主要特点 2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》的特点主要表现为以下五个方面：（1）增加了八项新的合同管理制度，如双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度及争议评审制度；（2）调整完善了合同结构体系。对合同要素、条款进行了优化、合理补充，并建立了以监理人为施工管理的合同体系；（3）完善合同价格类型，如增加暂估价的规定；（4）注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡；（5）加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证了合同的适用性。 逄处长代表住建部建筑市场监管司希望广大的专业律师认真学习、研究2013版施工合同，结合新版施工合同新的合同管理制度，积极参与最高院制定司法解释二，并且为新版施工合同的宣贯工作、并为规范我国的建筑市场行为做出应有的贡献。 （三）全国律协建房委主任朱树英就“全国律协建房委今年工作重点及专业律师参与法律制度顶层设计的现实意义”发表演讲 对于全国律协建房委今年的工作重点，朱树英主任指出主要为以下两大项：（1）就律师为政府投资重大建设项目提供全过程专项法律服务促成国家政府主管部门发文。其中，于今年上半年完成专题调研工作（已完成），于今年11月份举办年会之前，完成《律师为政府投资重大项目提供法律服务的操作指引》的起草工作；（2）就国家发改委等九部委先后颁布的2007版政府投资的基础设施建设项目施工总承包《通用合同条款》以及九部委发布的2011版用于政府投资的基础设施项目的设计、采购、施工总承包的《通用合同条款》，此外今年8月份在辽宁省大连市举办专业律师的专题培训活动。 对于律师参与法律制度的顶层设计，朱树英主任指出：这是专业律师作为法律实务工作者、作为了解实践中疑难复杂法律问题的法律服务主体，应尽的社会责任及义务。律师应为我国完善法制、建立法治社会贡献自己的一份力量。 （四）参会律师、建筑施工企业代表及专家针对《司法解释二》相关问题的主要观点 1、合同效力 （1）未经备案的建设工程施工合同的效力。未经备案的建设工程施工合同是否有效的规定，将直接涉及当事人的合法权益及法院审判的标准，应当予以明确。 会议多数意见认为，备案仅仅是行政上的公示行为，不应作为合同效力的判定标准，因此未经备案的建设工程施工合同在未违反法律、行政法规强制性规定的前提下应认定为有效。 （2）必须招投标的范围的认定及其管理。依据我国相关法律、行政法规规定，确定哪些项目属于必须招投标的范围，将直接引发合同效力及结算依据的问题。 会议部分意见认为，随着社会经济的发展，地方人民法院与最高人民法院规定的精神理解不相一致的地方将逐渐增多，其中商铺作为关系社会公共安全的项目，应该规定为必须招投标的范围。且对于招投标的项目应该分为三个层次进行管理，并按以下顺序逐次区分严厉程度：第一，国有资金占控股或者主导地位的项目；第二，法律规定的其他必须依法进行招投标的项目；第三，法律未明确规定为必须招投标，但承发包双方按照法律、行政法规规定进行招投标的项目。此种管理方式符合当事人意思自治的原则及招投标制度制定的目的。 （3）中标通知书的法律效力。在实践中，中标通知书的法律效力，将直接涉及当事人法律责任的承担，必须予以明确。 此次研讨会中，主要存在以下三种意见： 第一种意见为，依法实施招投标后,招标人向中标人发出中标通知书标志着建设工程施工合同成立并生效，任何一方未按合同约定履行其义务，均应承担违约责任。理由如下：对于《招标投标法》第四十五条规定的招标人投标人应当自中标通知书发出后30日内签订书面合同，仅仅是对中标通知书的履行，是对合同相关细节的完善行为，不影响双方当事人之间合同已经成立及生效的事实。且实践中，即使招标人与中标人未另行签订书面合同,招标人与中标人之间依据招标文件和投标文件已经建立起明确的权利义务关系，无需另行签订建设工程施工合同。 第二种意见为，依法实施招投标后,招标人向中标人发出中标通知书并不意味着建设工程施工合同成立，当事人必须另行签订书面的建设工程施工合同，否则仅需承担缔约过失责任。理由如下：此种规定符合国际惯例，且依据我国现有法律法规，建设工程施工合同必须为书面形式，应自双方签字盖章后才可成立，且《招标投标法》并未规定对于实质性内容以外的条款当事人不得另行签订其他合同予以变更。 第三种意见为，依法实施招投标后,招标人向中标人发出的中标通知书是否标志着建设工程施工合同成立并生效，应以招投标文件规定的内容为准，如权利义务完整、明确，则认为合同成立并生效。 （4）内部承包合同的认定及其效力。我国现有法律法规中，对何为内部承包、如何认定内部承包合同未作出明确规定，以致内部承包合同与转包、挂靠区分问题一直成为司法实践中的难点。 会议部分意见认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构、在册职工及占有50%以上股份的企业，就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同即为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式。法律和行政法规对此不应禁止，应为有效合同。同时，内部承包合同应从以下几方面综合进行认定：如双方当事人之间有无稳定的劳动（人事）关系，承包人是否向内部承包人支付工资及按照相关政府部门的规定购买相应保险，并对工程施工过程、质量及安全等进行全程的实质性管理，如长期派驻管理和技术人员监管现场，定期参与内部承包项目的工程例会与日常工作的管理、定期进行安全监察和质量检查、要求内部承包人就工程质量出现的工程隐患进行整改等等。 （5）低于“成本价”的合同效力及结算。对于低于“成本价”的合同效力，会议多数意见认为，工程作为特殊产品，企业作为营利机构，国家必须采用对其价格进行监控的方式以达到保证工程质量的目的，因此低于“成本价”的合同应认定为无效。 会议多数意见认为，“成本价”应以“行业的平均成本价”为准。理由在于行业成本可从政府相关部门获取，数据取得较为便利，相反“企业成本价”的确定则具有较大的难度。对此，亦有部分意见认为，成本价应为“企业成本价”，理由在于其避免了无序的竞争以及诸多的社会危害，如质量问题引起的安全隐患、履行合同过程中承包人想方设法通过索赔、停工威胁等方式以要求增加价款以致产生扰乱市场秩序的行为等。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十二条及第四十一条规定可以得出为“企业成本价”的结论。 2、工程质量 工程质量合格不仅属于我国法律的强制性规定，也属于发包人支付工程价款的前提，不仅有关公共利益，也涉及当事人的合法权益。参会律师及企业代表、专家主要针对以下几个方面提出了相应建议和意见。 （1）竣工验收合格的工程的质量鉴定。会议部分意见认为，建设工程竣工验收合格之后请求支付价款的，发包人提出质量异议，并申请鉴定的应不予支持，理由主要为：在竣工验收合格的工程中，质量问题应属于质量保修范围内的问题，不应以此影响工程价款的支付。 （2）发包人“擅自使用”的认定及其保修问题的处理。会议多数意见认为，禁止未经竣工验收的建设工程提前交付使用，是法律对建设单位的约束，双方的协商并不能足以对抗法律的强制性规定，即使经过承包人同意或追认，发包人使用未经竣工验收的工程仍然构成擅自使用，应当承担相应的法律责任。其保修期限应从擅自使用、占有之日开始起算。 （3）协助配合义务。会议部分意见认为，当建设工程因质量问题需要整改时，设计单位、监理工程师等主体具有协助配合的义务。 3、工程价款结算 （1）“黑白合同”中工程价款的结算。“黑白合同”问题在建设工程施工过程中可谓屡见不鲜，虽然《司法解释》第二十一条对其结算做出了相关规定，但仍难以满足实践的需要，为此，“黑白合同”成为本次研讨会重点讨论的问题之一。 会议部分意见认为，无论建设项目是否属于国家法律、行政法规规定的必须招投标的项目，只要双方当事人按照法律、行政法规规定进行招投标后，又另行签订与备案合同的实质性内容不一致的建设工程施工合同的，均应以备案合同作为工程价款的结算依据。其中有参会人员指出,对于“黑白合同”的结算应当确立正当变更的原则，确定情势变更的情形，其符合《合同法》的规定，对司法实践亦相当有利。 会议亦有部分参会人员持反对意见，其认为，《招标投标法》禁止的是招投标的工程，没有禁止非招投标工程，因此法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，双方当事人通过招投标程序并签订建设工程施工合同后，又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同的，应以双方实际履行的合同作为工程价款的结算依据。 （2）备案合同与招投标文件不一致时的结算依据。会议多数意见认为，当双方当事人按照法律、行政法规规定进行招投标，又另行签订与招投标文件实质性内容不一致的建设工程施工合同且备案的，应以招投标文件作为结算的依据。 （3）黑白合同都无效的处理。会议多数意见认为，法律、行政法规规定必须经过招标投标的建设工程，因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的，应以双方实际履行的合同为准结算工程价款。 会议亦有部分意见认为，法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的，应根据中标备案合同无效的具体情况处理。当中标备案合同无效的原因并非直接与合同结算价格有关时，应以中标备案合同作为工程价款的结算依据。理由主要在于为了保护建设工程招投标市场的秩序，其认为如简单以双方实际履行的合同为准结算工程价款，当事人可以通过串通等方式使中标备案合同无效而实现另行签定合同的目的，该种行为将导致《招标投标法》形同虚设以致失去保障的意义。 （4）固定总价合同解除后工程价款的结算。会议部分意见认为，为充分尊重当事人的意思表示，固定总价合同解除后，工程价款应按照比例折算的方式进行结算。 （5）行政审计 ①行政审计期限迟延的救济方式 会议部分意见认为，为平衡行政审计期限迟延时双方当事人的利益，如当事人在合同中明确约定以行政审计结论作为结算依据并约定审计期限时，当实际审计期限迟于当事人约定的期限，承包人要求发包人支付工程价款的同期同类银行贷款利息的，应予以支持。 ②行政审计机关的权力及其救济手段 会议部分意见认为，因审计机关无确认合同效力的权力，其必须严格按照双方约定的标准出具审计结论。当审计机关违反双方合同约定的计价方式、计价标准或者已经达成一致意思的表示而另定标准出具审计结论时，一方当事人应以对方当事人作为被告提起民事诉讼。其认为，审计报告作为证明工程造价的证据，应适用民事诉讼证据规则审查，且以行政审计作为合同结算的依据仅是结算方式的选择，并不适宜将民事合同关系的性质修改为行政关系。 4、索赔期限 在实际履行建设工程施工合同的过程中，索赔、签证占用了大部分，而索赔期限的性质则直接影响了双方的权利和义务，如双方是否可以在合同中约定，任何一方未在索赔期限内进行索赔，则丧失索赔的权利。在实践中，各地法院的判决及理解具有不一致之处。 会议多数意见认为，双方在合同中约定索赔期限，应认定为有效。但所持有的理由具有不一致之处，部分理由在于该约定是对违约责任的约定，并非对诉讼时效、除斥期间的约定；亦有部分理由在于其仅仅是索赔权人对权利的放弃，因不违反法律行政法规的强制性规定而应认定为有效。 5、合同解除 会议部分意见认为，当建设工程质量经验收不符合法律规定或当事人约定时，发包人应遵从公平、合理的原则，选择修理、拆除等方式进行补救。 6、优先受偿权 （1）合同无效后的优先受偿权。会议部分意见认为，合同无效后的法定优先受偿权制度仍应设定。理由如下：法定优先受偿权制度作为一种费用性的担保制度，尽管合同无效，但已经投入实际费用且我国相关法律并无明确禁止的规定。 （2）优先受偿权的放弃。会议部分意见认为，法定优先受偿权制度应该可以通过当事人的约定予以放弃。理由如下：物权法定仅指物权的种类和内容法定，我国《物权法》第232条亦允许当事人通过约定来排除留置权（法定的担保物权）的适用。同时，其亦指出“事后放弃”作为当事人对自身权利的自由处置，应予以肯定，由于“事先放弃”属于法政策学的选择，无论从哪一方出发进行规定，均可接受。 （3）优先受偿权行使的起算点。会议部分意见指出，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对于起算点的规定在法理上具有欠缺之处。理由如下：法定优先受偿权作为担保制度，其行使的前提应为债权债务已经开始履行，而约定竣工或者是实际竣工的情形下，结算情形或债权债务关系还未产生或者已经产生但履行期限未满，因此对该起算点应进行修改。 （4）法定优先受偿权行使的期限及其性质。会议部分意见认为，法定优先受偿权行使期限应为除斥期间，该期限一过权利即消灭，否则在实践中将会面临期间中止、中断等问题。同时，除斥期间作为单方面的机制来激发权利的产生，期限不应过长。 （5）银行抵押权、法定优先权、买受人权利间的关系。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》指出“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。会议部分意见认为，实践中，司法机关常常通过该条文直接推出买受人的权利优先于银行抵押权，该行为将直接架空正常的银行抵押权。因此，会议部分意见认为只有在标的物上没有设定银行抵押权的情况下，法定优先受偿权没有办理登记，买受人的权利才具有优先于法定优先受偿权的可能性。 7、司法鉴定程序 （1）司法鉴定程序的启动。会议部分意见认为，建设工程司法鉴定程序启动方式主要有以下三种：第一，负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请；第二，当事人不申请的情况下法院可以就涉及到安全隐患、损害国家或者公众利益等情形依职权进行鉴定；第三，当事人不申请，法院认为需要鉴定的，可以依职权来启动鉴定程序。其中对于鉴定费的支付，尤其是法院依职权启动时，应由当事人按同等比例预先支付，最终由责任方承担。 针对法院依职权启动司法鉴定程序时，鉴定费用按比例预先支付的问题，亦有部分参会人员持反对意见，其认为，当一方当事人不愿支付鉴定费用时，该种方法的使用将会产生鉴定程序无法进行的后果。 （2）司法鉴定程序准许的评判标准。会议部分意见认为，第一，对于工程造价司法鉴定是否准许的评判标准，为对应的工程造价是否已经确定，是否有有效的证据确定工程造价。在实践中，因判断较难，法院一般会先行委托审价鉴定，结论是否适用另作决定；第二，工程质量司法鉴定准许的评判标准为：①当事人双方对质量存在争议，发包人提出此主张的，应予以鉴定；②建设工程经验收合格的不予鉴定，但发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或要求承担修复费用，或在承包人起诉要求支付工程价款后发包人进行质量反诉的除外。其中，对于建设单位虽然未依据《建设工程质量管理条例》第16条规定组织竣工验收，但是监理单位、设计单位、施工单位出具了合格证的，仍应确认为质量验收合格。 接天莲叶无穷碧，映日荷花别样红。全国律协建房委的杭州会议的研讨成果表明：2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》具有其自身的优势，律师在实践中应根据实际情况予以充分运用。建设工程专业律师、施工企业代表作为法律实务工作者，作为了解建设工程法律实践的新情况、新问题的主要主体，对《司法解释二》的制定提出的意见及建议，不仅局限于理论，且来源于实践，具有较强的实务性及独特的价值。我们深信专业律师、施工企业代表参与《司法解释二》的制度设计，必将为其起草工作做出贡献，为我国建筑业的法治建设添砖加瓦！ |
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