 调岗，是用人单位根据生产经营的需要，为了降低用工成本，实现经营效益的提升，对劳动者的岗位进行调整或变更的行为。合理地调整员工岗位是用人单位用工自主权的合理体现，也是配置人力资源的重要手段之一。但是，因为用人单位的单方调岗会超出签订劳动合同时的预期，劳动者对于调岗常常带有强烈地抵触情绪，加之一些用人单位没有把握好调岗的操作流程和要点，便得调岗成为了近年来劳动争议的高发地带。笔者经常接到关于调岗的问题咨询：用人单位是否有权单方调整？调岗的范围有多大？如何调岗才算合理合法？调岗的操作步骤如何？采取何种措施能有效化解调岗的法律风险？等等。 针对用人单位提出的关于调岗的种种困惑，笔者现对涉及的相关问题作一汇总分析，希望对HR们朋友们有所参考： 一、劳动合同中是否应当约定“用人单位可视经营需要进行调岗”？ 根据《劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，如果劳资双方在劳动合同约定“用人单位可根据生产经营的需要，有权对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示，双方均应履行。一般来说，用人单位在经营过程中需要调整员工岗位是个大概率事件，笔者建议用人单位在签订劳动合同时应当对岗位调整事宜做出明确约定。 二、用人单位是否享有任意调岗权？ 虽然调整员工岗位是用人单位用工自主权和用人自主权的体现，但是劳动合同的约定也并不代表用人单位可随意地单方调岗，在操作岗位调整时，依然应当遵循合理性原则。根据《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第十条的规定，用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的，用人单位对劳动者工作岗位进行调整时，应同时符合以下条件：（一）用人单位生产经营的客观需要；（二）调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外；（三）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；（四）不违反法律法规的规定。 三、用人单位在调岗如何把握“合理性”原则？ 如前所述，虽然调整岗位是用人单位用工自主权的体现，但用人单位仍需就调整工作岗位的合理性承担举证责任。根据笔者的经验，当劳资双方发生争议时，裁审机关一般会从以下几方面考查调整岗位的“合理性”： 1. 调整岗位的范围应当具有合理性。调整后的岗位与调整前的岗位应具有一定的关联性。例如：把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能缺乏合理性；在零售型企业中，将A店的店长调整至B店担任店长，可以认定为合理的，而将A店的店长调整至A店的仓库管理岗位则可能被认定为不具合理性。更有甚者，曾经发生的著名“天价清洁工”案件，深圳某企业将研发部门岗位的女员工调整至清洁岗位，那就不仅是不合理的问题，更涉及带有“侮辱性、歧视性”的调岗啦。 2. 薪资待遇的水平大致相当。一般来说，在HR管理比较规范的用人单位中，岗位管理应当包含岗位薪酬管理的内容，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，即所谓的“定岗定薪、岗变薪变”，所以并不要求调岗后员工的薪资待遇绝对不能变更或者只能涨不能降，合理地调薪是允许的。在实务中，根据岗位薪变原则造成薪资待遇降幅不超过15%左右的，基本能够认定为调岗是合理的。 3. 劳动者被调岗后应当基本能胜任新的工作。劳动者是否具备新岗位的工作经验将直接关系到劳动者的工作业绩和切身利益，将劳动者调整到毫无工作经验的新岗位有可能被认定为不合理的调岗。例如，将劳动者从管理岗位调整至销售岗位，劳动者则可能因没有销售经验而不能产生业绩，从而影响劳动者的收入和晋升机会，这种调岗则可能被认定为“名为调岗实为排挤劳动者”而不能认定具有合理性。 4. 调整岗位前应对劳动者履行必要的告知和解释义务。建议用人单位决定单方调岗，应向劳动者送达书面的调岗通知书。对调整岗位的原因、调岗后的薪资待遇、新岗位的工作职责等内容做出明确的告知和释明，做到有理有据的调整岗位。 四、员工不服从调岗拒不到岗的，可否认定为旷工？ 由于用人单位单方调岗往往涉及员工的切身利益，即便是合理的调岗也往往会受到员工的抵制。在用人单位态度也比较强硬的情况下，一些员工会采取以调岗不合理为由拒绝到新岗位工作的做法。在这种情况下，用人单位可否以“旷工”为由给予员工纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？ 首先，以旷工严重违纪为由解除劳动合同应当基于两个前提：第一，调整岗位是合理合法的。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了法律依据。第二，劳动者确实存在“旷工”行为。实践中存在这样的情况，员工不去新岗位报到，但仍然每天到原岗位出勤或者到人事部门报到，这样是否能视为员工旷工？这种情形在实务中处理的结果不尽相同，仍有一部分裁判者认为只要员工正常出勤的，就不能以旷工处理。出现这种员工不去新岗位的“正常出勤”，笔者建议用人单位再次释明调岗的合理性和旷工的严重后果，从笔者的经验看，用人单位履行告知程序越完善，得到裁审机关支持的可能性就越大。 所以，对于员工不服从调岗的，用人单位应当注意审查调岗的合理性和合法性，不要急于做出处分决定，在双方处于争议状态特别是员工已申请仲裁的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。 五、保密协议规定“涉密人员劳动合同终止前用人单位有权调岗”是否合法？ 根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于劳资双方意思自治的范畴，如果劳动合同中对于涉密员工终止劳动合同前的调岗权做出了约定，则该约定对双方均有约束力，劳动者一方应当服从。 另外，根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）第二条的规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。该规定也为劳动合同约定调岗事项提供了法律依据。所以，对于涉密员工约定劳动合同终止前的调岗权是合法的。 六、单方调整员工岗位应遵循的程序如何？ 从员工角度上，调岗的程序合理不仅能保证程序正义，还能提高用人单位滥用管理权的难度，更好地保护员工的合法权益。从用人单位的角度上看，在调岗的原因、目的及内容合理的前提下，程序合理对于印证调岗的公平合理性非常重要。用人单位行使单方调岗权时，应当保障员工知情权、表达权及调岗程序的公开、公正和透明，具体来说，笔者建议用人单位调岗时应当进行如下程序： 1. 充分告知员工。调岗属于与员工切身利益相关的重大事项，员工对调岗的各个方面都应享有知情权，因此单位在单方调岗时有义务就调岗的原因、内容、目的、利益弥补等相关事项向员工进行充分地告知。从留存证据的角度出发，建议用人单位应当向员工送达一份书面的调岗通知书。 2. 给予员工适当的考虑期限。毕竟单方调岗涉及到员工的切身利益，不应当要求员工马上作出决定，建议用人单位给予员工3至7天的合理考虑期限。 3. 给予员工异议权。单方调岗应当听取员工提出的合理意见，但是并不等于用人单位必须按照员工的意见做出决定，如果员工坚决不同意调岗，用人单位在调岗具有充分合理性的前提下仍然有权行使单方调岗权。 4. 最终决策并回复员工。对于员工有关调岗的意见和建议，用人单位应当进行一一回复，包括被采纳的意见及未被采纳意见的合理解释，该步骤仍然是充分保证员工知情权。 自《劳动合同法》颁布到至今的已有十年，在这期间，笔者能够亲身感受到司法界对于用人单位单方调岗权的态度，从开始的严格管制到现在逐步放开的转变过程。笔者大胆预测，在不久的将来，用人单位行使经营自主权和用工自主权还将迎来更为宽松的司法环境。笔者也希望各用人单位能够用对用好法律赋予的管理权，真正促进企事业单位的经营和发展。 兰 靖 国浩天津办公室律师  |
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