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别除权清偿顺序研究 在破产程序中，同一债务人财产上可能同时存在两个或两个以上的性质相同或不同的别除权。为保证破产程序的公平、顺利进行，应当依据别除权基础权利本身的性质,解决特别优先权的顺位安排及与其他担保物权的竞合效力问题。 一、别除权的概念
别除权是大陆法系国家破产法上的特有概念。《中华人民共和国企业破产法》没有使用别除权的概念。关于别除权，理论上有两种描述：一是将别除权表述为《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定的“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”；二是将别除权定义为“债权人因其债权设有担保物权或享有特别优先权，而就破产人的特定财产享有的不依破产程序而优先受偿的权利。”
本文采后一种观点，认为别除权的范围不局限于担保物权优先受偿权。
二、别除权产生的基础权利梳理
从权利本源而言，别除权并非破产法所新创设的权利，而是实体法相关制度在破产制度中延伸的产物。别除权系依据其他实体法规定的基础权利而产生。
（一）担保物权
担保物权是别除权最重要的基础权利。《中华人民共和国物权法》规定担保物权包括抵押权、质权、留置权。以担保物权的发生原因为标准，担保物权分为意定担保物权和法定担保物权。意定担保物权，指基于当事人设定担保物权的合意而发生的担保物权。法定担保物权，指基于法律的直接规定而当然发生的担保物权。抵押权和质权为意定担保物权。留置权为法定担保物权。
（二）法定特别优先权
优先权为法定权利，不由当事人约定设置。法定优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利，不是别除权的基础权利。特别优先权以破产人的特定财产为请求对象，是别除权的基础权利。
我国现行法律框架内，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》没有规定统一的优先权制度。特别优先权的相关规定主要体现在特别法上。
1、船舶优先权
2、民用航空器优先权
3、地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权
4、建设工程价款优先权
5、划拨国有土地使用权出让金优先权
6、消费者购买的商品房优先权
三、别除权的清偿顺序
（一）担保物权竞合时的清偿顺序
1.同一担保性质的别除权间的清偿顺序
当同一债务人财产上抵押权竞合时，按《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定处理，即：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
关于动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质押，因动产和权利凭证需实际转移至质权人，故在此情形下不会出现质权竞合。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质押可能出现质权竞合。清偿顺序原则上按登记或设定的先后顺序确定。另，转质亦可能导致质权竞合。转质权人的权利是由质权人设定的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十四条第一款“转质权的效力优于原质权”之规定，转质权人的清偿顺序应优先于原质权人。
留置权的发生和享有，以留置权人占有留置物为前提。债权人如未合法占有债务人的动产,则留置权不成立；留置权成立以后,如债权人丧失对债务人的动产的占有,则留置权存在的基础丧失，留置权归于消灭。故同一债务人财产上应不存在留置权竞合的情形。
2.不同担保性质的别除权间的清偿顺序
（1）当同一债务人财产上抵押权与质权竞合时
动产不仅可以设定质押，在一定条件下也可以设定抵押。二者的不同之处在于，抵押不以占有为必要即可设定，而质押必须以转移占有的方式才能设定。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，对于动产浮动抵押，登记是强制性的，登记为抵押权的对抗要件；根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，对于其他动产（包括正在建造的船舶、航空器）抵押，登记是自愿性的，登记为抵押权的对抗要件。换言之，以动产设定抵押的，登记非生效要件，但未经登记不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。《中华人民共和国物权法》对动产质权的生效采交付要件主义，即质物交付是动产质权的生效要件。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条第一款规定：同一财产法定登记的抵押权与质权竞合时，抵押权人优先于质权人受偿。该规定只适用于登记生效的动产抵押权。如上所述，《中华人民共和国物权法》对动产抵押权统一采登记对抗主义，故在《中华人民共和国物权法》施行后该规定不再继续适用。动产抵押权的公示方式为抵押登记，动产质权的公示方式为对质物的占有。因此，当同一债务人财产上抵押权与质权竞合时，如抵押权已经登记且登记时间在动产质权设立前，则抵押权人优先于质权人受偿；如抵押权已经登记但抵押登记的时间在动产质权设立之后，则质权人优先受偿；如抵押权未经登记，即便抵押权设立时间早于质权设立时间也不能对抗质权，质权人优先受偿。
（2）当同一债务人财产上抵押权与留置权竞合或者质权与留置权竞合时
留置权是法定担保物权，抵押权、质权是意定担保物权。如允许动产抵押权、动产质权优先于留置权，则无异于鼓励定作人、托运人、存货人等以其定作物、托运物、保管物等为客体设立动产抵押权、动产质权，以排除留置权的适用，并可能导致留置权制度的功能减弱甚至丧失，最终降低承揽人、承运人、保管人等从事承揽、运输、保管等业务的积极性。所以，应赋予留置权优先的效力。根据《中华人民共和国物权法》第二百三十九条的规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。例外情形在于，当留置权人经留置物所有人同意，以留置物设定抵押或质押的，该抵押权或质权应优先于留置权。
（二）法定特别优先权与担保物权竞合时的清偿顺序
法定特别优先权的权利内容、构成要件均由特别法作出规定。因而，在法定特别优先权与担保物权竞合的情况下，除非法律另有规定，法定特别优先权应优先于担保物权受偿。例如，《中华人民共和国海商法》第二十五条第一款规定了船舶留置权、船舶抵押权、船舶特别优先权竞合时的受偿顺序：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 参考文献： [1]韩长印主编：《破产法学》[M].中国政法大学出版社，2016年版。 [2]王欣新著：《破产法》[M].中国人民大学出版社，2011年版。 [3]许德风著：《破产法论——解释与功能比较的视角》[M].北京大学出版社，2015年版。 [4]崔建远著：《物权法》[M].中国人民大学出版社，2014年版。 [5]高圣平著：《担保法论》[M].法律出版社，2009年版。 本文作者：宋志斌 向兰金 广东南方福瑞德律师事务所 |
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