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“绝对化用语”在商品宣传推广中为市场经营者广泛使用，由于语言、语境的多意义以及汉语文字表述的丰富性，对于“绝对化用语”的的界定往往成为执法监管工作的争议点。本文就这一问题，作一些粗浅的分析。  一、绝对化用语的违法要件构成 （一）必须使用了绝对化用语 界定是否使用绝对化用语应包含以下三个方面：一是该载体和内容符合广告的一般要件，即其属于《广告法》调整的对象。二是该用语是绝对化用语，即构成《广告法》及广告监督管理司认定的六种情况。当然，也不排除在现实中可以认定的其他用语。三是该绝对化用语绝对化，没有另作他解的空间，即指向是单一的、绝对的，有其他解释的不能认定。笔者认为，“顶级”“最劲爆”“世界领先”“领袖品牌”“国际级产品”“金牌”“独家”“终极”等表述应不在此列。 （二）绝对化用语应当作用于商品或者服务本身 广告的作用在于推销商品或者服务，那么只有作用于商品或者服务本身的绝对化用语才构成法律的禁止性规定。所谓作用于商品或者服务，是指绝对化用语在宣传时直接针对商品或者服务，那么所谓直接针对的界限在哪里？《广告法》第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”显然，对上述因素的宣传都会构成对商品或者服务本身的宣传，但如果绝对化用语的作用对象与商品或者服务可以分离，则不构成违法。例如“这是由国家级工艺大师倾心制作的紫砂壶”，虽然国家级指向了商品的生产者，但是其与商品相分离仍旧成立，这种情形就可以不作违法认定。 （三）使用绝对化用语的目的是同业贬损 所谓同业贬损，一是存在比较，即目的在于形成同业之间的对比，非同业则不构成同业贬损。二是存在比较的对象或可能的同业竞争者，其对象应当是非自身的其他存在，因此对自身系列产品或先后的产品进行比较不在此列。同理，仅是对自身设定一定理想的愿望或目标亦不在此列。三是其用语目的是抬高自身、贬低他人，如果此目的不成立，则不构成同业贬损的绝对化用语，而应从虚假角度认定。 （四）绝对化用语应当存在危害后果的可能性 所谓可能性包括两个方面，一是现在或者将来必然存在损害的可能性；二是行业间或者消费者认为该用语存在对同业或者明确对象的比较，从而存在影响其判断的可能性。因此，对于大众或者行业都知悉明白的事实，无论怎样使用绝对化用语，也不会引起对比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣称“本店商品最多最全”，则不符合此违法行为的构成。  二、绝对化用语的界定 （一）绝对化用语不是绝对的禁止 新《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从一般认识来讲，数据的运用必然存在着比较和排名，《广告法》不排斥数据统计引证，显然，明确有数据佐证的用语应当不在禁止之列。例如，在本辖区内，某企业占地面积最大，员工最多，利税第一，效益最好等，在有确凿数据证明的前提下，绝对化用语应不在禁止之列。绝对化用语禁止的是虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。 （二）绝对化用语不宜无限扩大 新《广告法》明确了三种不能使用的绝对化用语即“国家级”“最高级”“最佳”等用语，但这其中的“等”并没有做明确的解释。换言之，这个说明具有很大的解释空间。国家工商总局广告监督管理司在实践中又认定了三种不能使用的绝对化用语即“第一品牌”“顶级”“极品”。工商部门是行政执法部门，并非释法部门，这种认定属于执法指导。这种执法指导仅限于法条与行为之间的诠释，并非解释法条。 对于绝对化用语的界定，有关执法部门在执法实践中得出：“顶级、极品、第一品牌、最高级、国家级、最佳是绝对禁止的。”但同时也表示：“也存在绝对禁止的有限例外。”与1994年《广告法》相比，新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围，除已明确规定禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语外，其他有近似含义的广告用语是否违法，应由执法机关结合广告个案的语义、语境和事实依据，进行综合判定。笔者认为绝对化用语还是不宜作更多的扩大认定。  （三）绝对化用语禁止的是虚假 从《广告法》的总则不难看出，广告立法的本质是杜绝虚假，崇尚真实，呼吁诚信。如果说绝对化用语的运用仅是违反国家的行政管理秩序而施以比虚假广告更重的处罚，显然不符合立法本意。毕竟相比同条款的其他项，第九条第（三）项的危害性要小得多。如果其绝对化用语建立在虚假的基础上，并运用赤裸裸的绝对化用语进行宣传，显而易见是一种突出的违法行为，应成为打击重点。因此，笔者认为，绝对化用语的法律定性应当是虚假，是虚假的突出表现形式，不应仅局限于禁止性条款问题。 （四）对减轻处罚的情形梳理 根据《行政处罚法》及国家工商总局有关自由裁量的规定，以下情形适用减轻处罚：1、已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为的；2、主动消除或者减轻违法行为危害后果的；3、受他人胁迫实施违法行为的；4、配合工商行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。其中第1、3、4项属于特殊情形，第2项属于酌定情形。 所谓“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，应从以下几方面理解：一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形，不需同时适用，只要两者居其一即可；二是主动消除是指在处罚前消除而不是在检查前消除，只要当事人有主动的行为表示即可；三是危害后果应当实际存在，而非可能性，但前提是该危害后果并不严重；四是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。针对上述情形，执法人员首先要对个案是否符合以上一种或者几种情形进行证据查实和固定。如果确实符合规定，则要考虑20万元以下的减轻处罚到底减轻到何种程度，有个自由裁量的过程。因此笔者建议各部门可以根据上述情形，以广告费倍数为基准，建立不同等级的裁量标准，做到个案认定，裁量有据。 无锡市惠山区市场监督管理局 孙仁杰 江苏市场管理研究 ∣ 一个有用的公众号 |
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