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////////// 【前言】 2019年1月7日，张茂荣律师在个人公众号“信荣律师团队”上发布了《一锤定音！最高法院：绿本‘小产权房’买卖合同有效！》一文（以下简称“该文”），随后引发了较为强烈的反响。许多行业人士致电给我，问了两件事，一是（2017）最高法民再87号案到底是谁代理的，二是小产权房的买卖合同有效吗？本来，关于该文所涉及的专业问题，本人已经与张律师通过微信交流了观点，并提出了我的个人意见和建议。但随着对该文关注度的提高以及持续发酵，容易混淆视听，并涉及我本人执业操守的问题，我们必须作出明确的回应。 首先，我们必须声明一点，（2017）最高法民再87号案件的代理律师为本人及马海燕律师，该文中首句即写“信荣团队成功案例”，如此做法并不合宜。其次，该文并没有以专业严谨的态度客观准确地援引、归结或评价案件事实、裁判要旨及最高人民法院的观点。 有鉴于此，为了让大家弄清楚本案的相关情况，也基于对“绿本小产权房”买卖合同是否有效这一广受关注的话题参与探讨，我们接下来也啰嗦几句。 一、本文主角——【（2017）最高法民再87号】案例 【案情简介】 2009年3月12日，李佰雄（买方、乙方）与刘光华（卖方、甲方）签订了《房屋转让协议》。案涉房屋和土地状况：房屋所在B栋共5层，甲方所有的为第一层，档案资料登记建筑面积为1400.6平方米（原称4201A座，面积1515平方米），始建于1985年，该房几经转让和法院裁定均未办理过户登记手续，现产权仍登记在南山工业公司名下，B栋为一个总房产证，证号4000005096号，没有分证。土地使用权由南山工业公司取得，系行政划拨土地。至2009年4月2日，购房款全部结清。案涉房产为刘光华（卖方、甲方）几经流转而获取。 其后，双方关于《房屋转让协议》的效力产生争议，历经广东省深圳市南山区人民法院一审、广东省深圳市中级人民法院二审、广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉、广东省深圳市中级人民法院再审、广东省人民检察院再次提出抗诉、广东省高级人民法院再审、最高人民法院再审多番程序。最后由最高人民法院于2017年08月22日作出（2017）最高法民再87号判决，判决基于以下几点认定《房屋转让协议》有效：首先，签订《房屋转让协议》时，刘光华系案涉房屋的所有权人。其次，《房屋转让协议》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。再次，登记、审批并非《房屋转让协议》生效的条件。最后，认定《房屋转让协议》有效符合诚实信用原则和公平原则。 二、本案的代理思路 我和马海燕律师作为李佰雄的代理人，接受委托后，启动申诉程序，促使本案最终由最高人民法院第一巡回法庭提审本案。 我们的代理思路简述如下：1.原审判决所依据的法律适用错误，依法应当撤销；2.深府办复（1984）1135号及深府办复（1992）1954号批复应视为已对案涉房屋转让协议涉及到的划拨土地使用权转让进行了审批；3.登记和审批不影响房屋转让协议的效力，即便案涉房产所在的土地未办理审批手续，也不影响房屋转让协议的效力，合同有效与合同履行是两个截然不同的问题，案涉房屋因对方原因导致合同履行障碍并不影响合同效力，案涉房屋转让行为并未突破相关法律法规关于土地管理的目的，未改变土地用途，不会造成国有划拨土地使用权流失和国家利益的损害，房屋转让协议合法有效；4. 被申请人因土地房屋升值违反合同约定、滥用诉讼权利，违反诚实信用原则。 我们认为，张律师依据【（2017）最高法民再87号】即得出“绿本房”、“划拨土地”、“超期土地”、“他人名下房”买卖合同均为有效的结论过于武断，并不准确。 三、远筑观点 针对张律师在该文中提出的5个观点，我们陈述我们的看法。 （一）案涉房产不是“小产权房”， 亦不能通过（2017）最高法民再87号案直接推导出绿本“小产权房”买卖合同有效 1. 案涉房产并非小产权房 “小产权房”是在二元土地制度背景下，城乡分割以及房屋商品化的不断发展过程中形成的一个名词，是人们在房屋市场实践中一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”主要分为两大类型：一是集体土地上的农民自建房;二是在农村集体土地之上未履行土地征转及报建报批程序集中开发并面对市场销售的房屋。因此，“小产权房”并非法律意义上的概念，更没有绿本小产权房这样的概念之说。 鉴于2004年国土资源部的深圳专项考察以及就此作出的批复，随后深圳市人民政府2004年06月26日发布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》（深府〔2004〕102号），至此，深圳市内土地在法律层面上已全部归属于国有。因此，使用“小产权房”来界定案涉房产性质并不恰当，也不严谨。 2. 案涉房产转让协议有效与小产权房转让行为是否有效无必然关系 2.1 案涉房产的流转应视为已获得政府部门的认可 根据深府办复（1984）1135号及深府办复（1992）1954号批复，政府部门实际上已对案涉房屋转让协议涉及到的划拨土地使用权转让进行了审批。 深府办复（1984）1135号《关于联营“深圳市罗浮山食品饮料公司”合同书的批复》对原“联合兴办“深圳市罗浮山食品饮料公司”的合同书进行了审批。该合同第四条明确写明：甲方（深圳市南头区工业发展公司）以厂房作价入股。基于房地一体的常理，准许厂房作价入股必然涉及准许厂房所占土地的土地使用权的转让。 深府办复（1992）1954号批复是针对深圳市南山区人民法院在执行过程中拟将深圳罗浮食品饮料公司变卖给湖南益阳华侨物业发展有限公司进行抵债，在该院的处理请示中，明确包含了案涉房产。深圳市人民政府的批复同意产权转让，也同意了案涉房产的流转，该批复再次同意该划拨土地可作为商业用途进入市场进行交易，可以流转和转让。因此，案涉房产经过深圳市人民政府的审批及南山区人民法院的执行裁定已经合法完成转让。 2.2 即便案涉房产所在的土地未办理审批手续，也不影响房屋转让协议的效力 根据物权与债权区分原则，物权行为与债权行为是相互独立的，物权变动效果是否发生，应依照物权变动的规则确定；而债权效果（通常为合同之债）是否发生，应依照法律行为制度进行确定。即（2017）最高法民再87号判决认为的“登记、审批并非《房屋转让协议》生效的条件。” 案涉房产几经流转并经多次抵债，且流转经过了政府的批复，具有复杂的背景。涉案土地为划拨用地，涉案房产为依法报建并经合法验收的房产，按原来的规定是可以办理绿皮房地产证，但是这与绿皮‘小产权房’买卖合同是否有效不是同一命题。该文仅仅依据案涉房产土地性质为划拨用地以及判决结论径直推导出绿本“小产权房”买卖合同有效并无依据。 （二）案涉房产转让协议有效不能直接推导出“土地使用权期限届满的房屋买卖合同有效” 《中华人民共和国物权法》第一百四十九条第二款规定“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。同时，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第七条规定第二款规定“土地使用权有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期未获批准的，由原土地登记机关注销土地登记。”因此，目前对非住宅用途的房地产的土地使用权期间届满后如何处理，尚未有明确的法律规定。 而在土地使用权有偿使用合同约定的使用期限届满且由原土地登记机关注销土地登记时，转让人无权转让房地产，此时的房地产转让协议极有可能认定为效力待定。 案涉房产登记在南山工业公司名下，而案涉房产所在B栋为一个总房产证，证号4000005096号，没有分证，用途为工业仓储用地，使用年限为30年，自1983年1月2日起至2013年1月2日止，登记日期为1998年9月。但该房产经过批复后进入市场交易，却未单独作为一个不动产进行登记，其土地使用期限是否仍为1983年1月2日起至2013年1月2日未可知。 最后，最高院并未对土地使用权期限届满如何影响案涉房产转让协议的效力进行认定，因此，单独凭借本案例无法得出“土地使用权期限届满的房屋买卖合同有效”的逻辑判断。 （三）“已确权未分证（与其他房屋同一本产证）的房屋买卖合同有效”及“已裁定确权但登记在他人名下的房屋买卖合同有效”的观点是对法院行为的误读 根据（2017）最高法民再87号判决中认定的事实部分“该房屋于1985年7月由南山工业公司建设完工，1986年6月南山工业公司将该厂房入股罗浮食品公司，1992年10月罗浮食品公司被清算并经广东省深圳市南山区人民法院以（1992）深南法执字第70、71-2号《民事裁定书》裁定和第1254号批复将房屋转让给益阳华侨公司……1992年1月，益阳华侨公司将该厂房转让给深圳华康食品饮料公司，1993年深圳华康食品饮料公司变更为深圳发康工贸公司……1997年1月因深圳发康工贸公司与湖南省岳阳市棉麻蚕茧总公司债务纠纷，由湖南省岳阳市中级人民法院以（1997）岳中法执字第1号《民事裁定书》裁定给湖南省岳阳市棉麻蚕茧总公司抵偿债务。2008年11月因湖南省岳阳市棉麻蚕茧总公司与刘光华债务纠纷由湖南省岳阳市中级人民院以（2008）岳中执字第143号《民事裁定书》裁定给甲方抵偿债务。” 上述行为中，法院所作出的裁定属于变动案涉房产权属的法律行为，其行为性质并不是确权。实际上，案涉房产可以进行转让的前提在于深府办复（1984）1135号批复、深府办复（1992）1954号批复等行政行为，是这些行政行为使得案涉房产权利确认到南山工业公司名下，并使得案涉房产成为一个明确、具体的标的物，这才是案涉房产转让协议成立并有效的条件之一。 （四）“特区立法不能作为认定合同无效的依据”表述错误 《中华人民共和国立法法》第七十四条规定“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”案涉《深圳经济特区高新技术产业园区条例》系深圳市人大及其常委会发布的根据特区实际制定的规定。虽然，最高院认为该规定并非法律和行政法规，不能以此认定案涉房产转让协议无效。但是，这里面存在一个逻辑前提是，恰好案涉《深圳经济特区高新技术产业园区条例》所述规定并非法律、行政法规规定合同无效的强制性效力性规定的具体体现，否则，违反细化法律、行政法规规定的合同无效的强制性效力性规定的特区立法，也会导致合同无效。 综上，张律师归纳的“裁判要旨”以最高院冠其文之题目，又以“一锤定音！”表示言之凿凿。我作为本案的代理人深恐引发不必要的误解，特赶发本文，以正视听，更欢迎大家指正交流！ 附 （2017）最高法民再审第87号判决书 |
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