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文章来源：他山咨询（ID:tashansz），作者：他山咨询 随着前两年并购重组潮的退热，2018年成为上市公司投资并购频频暴雷的一年，很多上市公司声称其在之前的投资并购中遭遇合同诈骗，该类事件抑或是当年的标的公司、交易对手方通过伪造业绩的方式提高交易对价，或是交易对手方或标的公司高管利用职务便利由标的公司违规对外提供担保或借款等引发。该类事件不但导致上市公司要承担第三方追偿的法律责任、经济损失、舆论压力、坏账计提、追溯调整往期财务数据等影响，且也可能将上市公司拖入信息披露违规的风险中。他山咨询就2018年几例典型的上市公司“引狼入室”案例进行分析，也提醒上市公司在投资并购过程中做好尽职调查，加强收购后的内控核查，防止给上市公司带来重大隐患。 提示： 本文主要分为三部分，第一部分为2018年上市公司投资并购被骗案例；第二部分为上市公司投资并购“被骗”的表现及风险防范手段；第三部分为“被骗”上市公司行政责任界定及分析。其中，为给读者全面展现各上市公司“被骗”的经过及影响，笔者对第一部分的描述较长，读者也可以略过第一部分，对第二、三部分的阅读并无影响。 一、相关案例 1. 康尼机电—标的公司原法定代表人利用职务便利以标的公司名义违规对外担保 2017年9月，南京康尼机电股份有限公司（以下简称“康尼机电”）通过发行股份及支付现金购买资产的方式收购广东龙昕科技有限公司（以下简称“龙昕科技”）100%股并向不超过10名特定对象非公开发行股票募集配套资金。收购完成后龙昕科技原股东、董事长廖良茂取得康尼机电5.62%的股份，并承担业绩补偿承诺。2017年12月，该交易正式完成资产过户。 根据康尼机电2018年6月23日公告及2018年7月24日给上交所的回函，廖良茂涉嫌存在利用职务便利以龙昕科技名义违规对外担保，具体包括：（1）2017年9月-10月期间，未经龙昕科技董事会和股东会批准，私自以龙昕科技在厦门国际银行的3.045亿元定期存单为深圳市鑫联科贸易有限公司向厦门国际银行的3亿元授信贷款及资产管理计划提供质押担保，其中龙昕科技的2亿元已经被质权人划扣；（2）廖良茂可能涉及私自以龙昕科技的名义为其个人6,600万元民间贷款提供了保证担保；（3）龙昕科技作为担保人，为廖良茂的个人民间借贷提供3,400万元的连带保证责任，龙昕科技的825万元存款因此已被冻结。 2018年7月23日，该交易的财务顾问、资产评估公司、律师事务所、会计师事务所均被上交所问询在重组尽职调查中是否勤勉尽责。 2018年7月23日，江苏证监局对康尼机电下达责令改正决定，要求康尼机电对存在的龙昕科技及其子公司在内的关联方资金占用、对外担保、投资、采购、销售等情况进行自查，对存在的问题及时进行整改并披露。 2018年8月22日，江苏证监局对康尼机电涉嫌信息披露违规事项进行立案调查。 2018年8月24日，上交所向康尼机电出具监管函。 2018年8月27日，南京市公安局对廖良茂涉嫌合同诈骗罪正式立案侦查，上市公司免去廖良茂董事、副总裁职务。 2018年10月31日，康尼机电在三季报中提示，该事项可能会对上市公司带来的风险包括：（1）廖良茂私自以龙昕科技名义违规对外担保导致龙昕科技可能承担大额连带担保责任的风险；（2）龙昕科技不能正常经营及无法实现承诺业绩的风险；（3）业绩承诺方无法完成业绩补偿承诺的风险；（4）大额商誉减值风险。 2. 宁波东力—标的公司高管团队集体财务造假舞弊骗取交易对价 2017年初，宁波东力股份有限公司（以下简称“宁波东力”）通过发行股份及支付现金的方式向富裕仓储、九江嘉柏、宋济隆、母刚、刘志新等12名交易对象购买其持有的深圳市年富供应链有限公司（以下简称“年富供应链”）100%股权，交易对价为21.6亿元。且交易对象承担业绩补偿承诺：年富供应链2017年—2019年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润数分别不低于2.2亿元、3.2亿元和4亿元。年富供应链于2017年8月纳入公司合并范围。 2018年4月24日，宁波东力发布公告，称根据立信会计师事务所出具的专项审核报告，2017年年富供应链业绩承诺完成率为102.63%，年富供应链2017年度业绩承诺已实现。 2018年7月开始，因涉嫌合同诈骗，年富供应链定代表人李文国被公安机关采取强制措施，总经理杨战武、金融部门负责人秦理、业务部门负责人徐莘栋被公安机关采取强制措施，财务总监刘斌被取保候审，风控和运营部门负责人尚无法取得联系。因受该事件影响，宁波东力、年富供应链及其子公司50个银行账户被冻结，年富供应链经营场地出现供应商、客户围堵情况。截至2018年6月30日，年富供应链营业收入、净利润分别占到宁波东力的97.16%、76.47%。 宁波东力在向答复深交所关注函时提到，年富供应链法定代表人李文国涉嫌在与公司签订并履行购买资产协议和业绩补偿协议的过程中，隐瞒年富供应链实际经营情况，财务不真实，以达到骗取公司股份及现金对价的目的，年富供应链历年经营亏损，财务造假，虚增利润，虚增资产，数据严重失真。 2018年8月24日，因涉嫌信息披露违规，宁波东力被宁波证监局立案调查。 2018年8月28日，因受前述事件影响，宁波东力计提资产减值准备合计3,089,349,086.52元，将使公司2018年半年度合并报表中利润总额减少3,089,349,086.52元，归属于上市公司股东净利润减少3,089,349,086.52元；同日，宁波东力罢免李文国、杨战武董事职务。 2018年8月29日，宁波东力在半年报中将世博国际集团有限公司等5家公司在报告期内与公司发生的日常关联交易金额达9.18亿元追认为关联交易，其原因是经年富供应链法定代表人兼公司副董事长李文国和年富供应链高管团队交代以及公安机关调查确认，前述企业确系李文国所控制的企业；且宁波东力对于年富供应链已核查的虚增部分应收账款，公司按会计准则要求调整至其他应收款，并单独计提坏账准备，计提金额达13.49亿元。 3. 杰瑞股份—标的公司财务造假、虚增利润骗取投资对价 2017年10月23日，杰瑞股份全资子公司杰瑞环保科技有限公司（以下简称“杰瑞环保”）出资20,925万元人民币通过受让股权以及增资的方式对湖南先瑞环境技术有限公司（以下简称“湖南先瑞”）进行投资，投资完成后杰瑞环保持有湖南先瑞75%股权。 吉瑞股份在投资完成后，派驻人员参与湖南先瑞的日常运营，对湖南先瑞的财务及经营状况进行了深入了解，发现湖南先瑞存在财务造假、虚增利润的嫌疑，湖南先瑞原控股股东的造假行为导致湖南先瑞的总体估值异常虚高。 2018年6月6日，湖南先瑞董事长、总经理易湘琢及副总裁、董事韦江因合同诈骗被公安机关立案。 2018年8月，杰瑞股份与湖南先瑞原股东协商，对湖南先瑞的估值重新评估调整，并经董事会审议同意调整湖南先瑞股权收购价格，杰瑞环保以人民币3,000万元收购增资前湖南先瑞100%股权，湖南先瑞原股东将超出部分的违约不当所得返还给杰瑞环保。截止2018年9月18日，杰瑞环保已全额收回湖南先瑞原股东易湘琢、北京青盟投资有限公司、北京青盟天使投资中心（有限合伙）不当所得投资款、相应的资金占用利息及违约金合计123,443,872.94元。 2018年10月25日，因该事件影响，杰瑞股份对2017年12月31日合并资产负债表及2018年合并资产负债表、合并利润表相关数据进行追溯调整。调整后，2017年度净资产减少15,868,418.61元；2018年半年报净资产减少14,619,702.72，净利润增加1,248,715.89元。 4. 百花村—公司总经理在负责标的公司经营期间涉嫌背信损害上市公司利益 2016年，新疆百花村股份有限公司（以下简称“百花村”）通过重大资产置换及发行股份并支付现金购买资产的方式以19.45亿元购买张孝清等人持有的南京华威医药科技开发有限公司（以下简称“华威医药”）100%股权，同时，百花村向员工持股计划等8个主体非公开发行股份募集配套资金，募集资金金额不超过119,824万元。交易完成后，张孝清持有上市公司16.03%的股份，并成为百花村第二大股东，并担任了百花村总经理。同时，张孝清承诺华威医药2016年实现的净利润不低于人民币1亿元；2017年实现的净利润不低于人民币1.23亿元；2018年实现的净利润不低于人民币1.47亿元；2016年至2018年三年累计实现的净利润不低于人民币3.7亿，否则张孝清将承担现金或股份补偿。 经会计师事务所审计，2016年度，华威医药未能完成承诺业绩，完成率为88.38%；2017年度，华威医药仍然未完成承诺业绩，完成率仅为50.69%，2016年和2017年合计实际净利润完成两年合计业绩承诺净利润数的67.59%。公司总经理张孝清对2017年度业绩审计结果不予认可。 此外，百花村收购华威医药形成17.04亿元商誉，2016年度公司未计提商誉减值准备，2017年公司根据有关估值报告，计提商誉减值准备6.23亿元，导致公司报告期大额亏损。 2018年7月24日，百花村收到乌鲁木齐市公安局《立案告知单》（乌公（经）立告字[2018]958号），公司董事、总经理张孝清，在负责南京华威医药科技集团有限公司工作期间，涉嫌背信损害上市公司利益，符合刑事案件立案条件，被公安机关立案调查。 5. 华业资本—应收账款投资遇虚构债权 根据2018年9月28日的公告，北京华业资本控股股份有限公司（以下简称“华业资本”）现有应收账款存量规模为101.89亿元，全部为从转让方重庆恒韵医药有限公司（以下简称“恒韵医药”）受让取得，其中华业资本现金直接购买应收账款规模为27.25亿元；公司参与认购应收账款优先级和劣后级金融产品规模为37.17亿元；其他金融机构参与认购应收账款优先级金融产品规模为37.46亿元，公司子公司西藏华烁投资有限公司（以下简称“西藏华烁”）为优先级提供差额补足义务，公司为西藏华烁的差额补足义务提供连带责任保证担保。恒韵医药为华业资本第二大股东李仕林控制的企业。 2018年9月25日收到北京景太龙城投资管理中心（有限合伙）（以下简称“景太龙城”）通知，西藏华烁通过景太龙城投资的应收账款出现逾期并触发西藏华烁履行差额补足义务，逾期应收账款8.88亿元占2017年末发行人净资产比重为13.06%。 由于西藏华烁投资的应收账款出现逾期，2018年9月份华业资本委派律师对债务人（陆军军医大学第一、第二、第三附属医院）进行了现场走访，向债务人的相关部门出示了恒韵医药与华业资本及西藏华烁签署的《债权转让协议》、《应收账款债权确认书》及债务人（陆军军医大学第一、第二、第三附属医院）出具的《确认回执》，债务人的工作人员否认存在《债权转让协议》中列示的债务，相关文件上公章系伪造的，确认上述债务并不真实。 华业资本聘请的律师认为恒韵医药存在涉嫌伪造印章，虚构与医院的应收账款债权交易的可能。如上述律师认为的事项成立，公司存量应收账款将面临部分或全部无法收回的风险，这将对公司的正常经营产生严重不利影响。测算未来三年债务到期偿还情况时，将应收账款债权回款及所投资的优先级本金考虑在内，如果应收账款无法按期回款，发行人将面临无法偿还到期债务的风险。 受该事件影响，华业资本发行的5.36亿元“17华业资本CP001”短期融资券无法按期兑付，广州证券作为该债券的持有人“广州证券粤汇盈8号集合资产管理计划”的管理人，对华业资本提起仲裁；且民生银行、大业信托、工商银行向公司或子公司发起诉讼或仲裁，要求承担债务及利息。 6. 超华科技—参股公司业绩大幅下滑引出财务造假 2015年8月份，广东超华科技股份有限公司（以下简称“超华科技”）以自有资金1.8亿元收购深圳市贝尔信智能系统有限公司（以下简称“贝尔信”）20%的股权，同时标的公司控股股东郑长春向投资方超华科技承诺，贝尔信2015、2016及2017年度扣除非经常性损益后的净利润分别不低于6,000万元、7,800万元、10,140万元；若贝尔信实际实现的净利润低于上述承诺的金额，则超华科技可要求控股股东郑长春个人以股权或现金方式向超华科技进行补偿。 2016年，超华科技计划以发行股份及支付现金购买资产及募集配套资金的方式收购贝尔信剩余80%的股份，并发布了交易预案，但最终因“公司及有关各方就调整本次交易方案及相关核心条款未能在规定的时间内达成一致意见”并未达成交易，前述交易被取消。 根据2018年4月26日披露的年度报告，超华科技对贝尔信的长期股权投资 2017 年年末余额为 1.96 亿元。因贝尔信2017年度经营业绩大幅下滑，高层管理人员不稳定，会计师对其未来能否持续经营难以判断，无法合理确定上述事项对超华科技该项长期股权投资价值的影响，因此，受贝尔信的的影响，会计师给超华科技出具了保留意见的审计报告。 且根据贝尔信2017年度审定后合并净利润为-4,999.68万元，扣除非经常性损益后的净利润为-5,179.63万元，按照《增资协议》规定补偿计算公式，郑长春应向超华科技补偿现金约27,194.61万元。 2018年前三季度，为消除前述贝尔信造成影响，超华科技加派人员入驻贝尔信，进一步监管贝尔信的资金流转、合同签署、业务开展。最终发现贝尔信控股股东郑长春可能存在合同诈骗的行为，遂向梅州市公安局梅县区分局报案。2018 年 9 月 6 日，贝尔信大股东郑长春等人因涉嫌合同诈骗被梅州市公安局梅县区分局立案调查。 根据会计师事务所出具的专项审计报告，贝尔信为骗取公司投资及为达到完成业绩承诺的目标，2014至2016年度通过虚假合同虚构收入和利润且金额巨大，公司认为对贝尔信的长期股权投资已发生减值损失并全额计提长期股权投资减值准备。 此外，超华科技于2018年5月与广东吉泰建筑工程有限公司签订《股权转让协议书》，吉泰建筑以1000万元受让公司持有的贝尔信1%股权。鉴于贝尔信控股股东郑长春涉嫌合同诈骗，目前已被梅州市梅县区公安局立案调查，超华科技以1000万元原价将其所购股份回购回来。 2018年10月26日，经董事会审议，超华科技对长期股权投资全额计提投资减值准备，并对由此引起的重大会计差错，对公司2016至2017年度财务报表进行追溯调整。报表中涉及的调整项目包括长期股权投资、未分配利润、资产减值损失、投资收益、利润总额、净利润及归属于母公司股东的净利润。以2018年半年报为例，超华科技净利润和利润总额均下调了35.47万元；计提的1.95亿元减值准备从长期股权投资项目下扣除，从而最终影响到未分配利润；而1000万元股权回购款，则计入其他应付款中。 7. 宜通世纪—标的公司原实际控制人隐瞒债务及担保 2016年，宜通世纪以发行股份及现金方式以10亿元人民币对价购买方炎林等16名原股东所持深圳市倍泰健康测量分析技术有限公司（以下简称“倍泰健康”）100%的股权，交易完成后方炎林持有上市公司3.36%的股份，且交易对手方承担业绩补偿，承诺业绩为：倍泰健康2016年度实现的净利润不低于4,600万元；2016年度和2017年度累计实现的净利润不低于11,100万元；2016年度、2017年度和2018年度累计实现的净利润不低于19,800万元；2016年度、2017年度、2018年度和2019年度累计实现的净利润不低于31,100万元，如未完成前述业绩，交易对手方通过股份及现金方式补偿上市公司。 根据会计师出具的审计报告，倍泰健康2016年度实现净利润4,987.59万元，完成了2016年度承诺业绩；2017年度实现承诺口径净利润为5,629.12万元，2016年度和2017年度累计实现承诺口径净利润为10,616.71万元，与2016年度和2017年度累计盈利承诺数11,100万元的差异数为483.29万元，完成2016年度和2017年度累计盈利承诺数的95.65%，未完成承诺业绩。 2018年5月3日，业绩补偿承诺方方炎林、李培勇违反重组协议的约定，未经上市公司许可，大额质押其持有的公司股票，且方炎林、李询（方炎林配偶）、李培勇出具《确认与承诺函》，确认其股份质押上述行为违反协议约定，自愿承担因此给公司造成的全部损失，并承诺于2018年9月30日之前解除该等股份质押。 2018年6月15日、6月22日，方炎林再次未经上市公司同意违规质押股份，其持有的公司股票质押率为100%。 2018年6月22日开始，倍泰健康陆续收到以其为被告，要求其偿还借款本息的多起诉讼及仲裁案件，且倍泰健康的部分资产陆续被法院查封，宜通世纪表示相关借款事宜并未履行公司内部审批程序，并对诉争借款并不知情，为方炎林恶意隐瞒上市公司董事会和倍泰健康董事会对外提供担保，或借倍泰健康名义为其私人负债进行借款或担保。 2018年7月12日，公安机关对倍泰健康董事长方炎林及总经理李询涉嫌合同诈骗犯罪，进行立案侦查。 2018年9月20日，广东证监局对方炎林采取责令改正措施，认为方炎林未经上市公司同意，将其所持有的698.95万股未解锁股份予以质押，要求其解除相关质押，并停止违约行为。 2018年11月2日，深交所对方炎林进行通报批评，并对李培勇出具监管函，认为该二人其未经上市公司同意，违规质押其所持上市公司股份。 二、上市公司投资并购“被骗”的表现及风险防范手段 根据前述案例，可以看出，上市公司在投资并购中遭遇的陷阱，可以分为两类，一类为虚构交易造假，另一类为隐瞒债务或担保。具体如下： 1. 虚构交易 该类造假表现为标的公司高管、股东的操控下，为在并购中获取较高的对价，而虚构交易，隐瞒标的公司实际经营情况，虚增标的公司利润。 这类案例或是在上市公司将标的公司纳入合并报表范围后对其进行派驻管理时发现问题，例如杰瑞股份、宁波东力；或是在标的公司被并购后业绩变脸，无法完成承诺业绩，或投资标的无法履约，上市公司通过审计、核查等手段发现的，典型案例如超华科技，百花村，华业资本。 该类案例，通常表现为单方造假及与客户、供应商勾结造假。具体表现如下： （1）单方造假 单方造假的表现是，合同的交易对手方真实存在，但并未与标的公司发生过交易，标的公司单方伪造合同造成虚假债权债务关系，例如在华业资本投资对医院的应收账款交易中，在其投资的应收账款出现逾期后，华业资本委托律师在对债务人进行现场走访时，债务人否认了《债权转让协议》、《应收账款债权确认书》及盖有债务人印章的《确认回执》，并认为文件上相关印章均系伪造。 单方造假手段比较低端，如果在并购投资时能够积极做好尽职调查工作，例如，可以通过函证、实地走访、访谈等方式与合同相对方进行确认，很多造假都是可以提前发现和避免的。 （2）勾结造假 勾结造假表现为，标的公司实际控制人或主要负责人与客户、供应商勾结，虚构交易，虚增标的公司业绩。前述案例均处于公安立案调查阶段，在无明确的调查结果前，上市公司并未详细披露造假方式。但他山咨询认为，能够逃过上市公司、中介机构的尽职调查手段并在隐藏一两年后才爆发，前述案例中，上市公司所遭遇的造假，大部分可能属于这一类。 该类造假通常较难发现，因为该类交易有完整的协议、订单、发票，函证、回单、访谈等核查方式均表现正常，而且可能有完整的资金、货物流转。上市公司及中介机构常规尽调手段很难发现造假。 但该类造假并非天衣无缝，标的公司与交易方虚构交易后，流入标的公司的资金需要通过其他方式回流至交易方，或交易方所获得的货物需要通过其他方式回流至标的公司或其关联方。因此，该类造假可以通过以下方式进行揭示： 一是核查货物的最终销售，即核查标的公司销售的货物，是否通过正常的销售路径，流入到消费者手中。 二是核查资金的流向，即核查在标的公司体外，是否存在实际控制人、关联方等将流入标的公司的资金返回至交易对方或其关联方账户，且无合理理由。 实际上，以上两种核查方式在尽调中很难做到，特别是在投资并购中，受限于时间要求，中介机构所把握的尽职调查深度并不如IPO核查阶段。而且即便是在IPO阶段，中介机构对货物的销售核查上，也可能只是穿透经销商后进行下一层级的核查，很少会做到最终销售核查；对于资金核查上，也可能只是打印实际控制人、董监高、关联方的银行流水，最多扩展到前述人员的近亲属上，无法再扩展到更多主体。因此在对货物最终销售核查及资金流向核查上，中介机构也无法做到完全穷其所能。 2. 隐瞒债务或担保 该类造假表现在，标的公司的实际控制人、主要负责人或董监高利用职务便利，以标的公司的名义为其个人债务或第三方债务提供担保，甚至以标的公司名义借款供其个人使用，并在并购过程中，对上市公司隐瞒前述债务或担保情况。 该类造假大多数情况下是在第三方要求标的公司承担担保责任或承担债务清偿义务时才被发觉，或者是发行股份购买资产后，持有上市公司股份的标的公司原股东的股份被第三方查封、冻结或质押时被上市公司所觉察。例如康尼机电、宜通世纪均是在这等情况下才知晓隐瞒债务或担保情形。 该类造假在并购尽职调查中很难被发现。上市公司、中介机构在核查中只能通过核查标的公司实际控制人、董监高银行流水、标的公司用印记录、标的公司董事会及股东会决议、访谈印章保管人员等手段避免该类风险的发生。但如果标的公司实际控制人、董监高有意为之，用印记录、标的公司董事会及股东会决议等不会对此留痕，且如果是违规提供担保的方式，资金流水上也不会有体现。尽管该类风险在并购过程中难以察觉，但也可以通过以下方式降低此类风险发生： （1） 在并购的尽职调查过程中，如果发现标的公司的印章存在由大股东、董监高个人保管，或者没有完整的用印审批制度或用印审批制度执行明显不到位，应当充分警惕此类风险的发生。 （2） 并购尽调或磋商过程中，多渠道了解标的公司大股东或主要负责人的个人经济状况、个人消费习惯、有无赌博或激进投资习惯等。 （3） 并购后尽快对标的公司派驻管理及财务人员，加强对标的公司印章、财务及运作的管理，并在管理过程逐步了解标的公司的运作情况，标的公司原股东或董监高的管理方式，并对于突然出现的、之前没有掌握的诉讼或仲裁事项应当足够警惕。 （4） 如果在谈判地位上有一定的优势，可以在发行股份购买资产后，延长标的公司原股东持有的上市公司股份的限售期限，甚至可以考虑在业绩承诺期间将该部分股份质押给上市公司实际控制人。 三、 投资并购“被骗”案例中上市公司行政责任分析 上市公司在投资并购中遭遇诈骗后，可能会面临第三方诉讼或仲裁、舆论压力、计提资产减值准备、追溯调整往年财务报表的影响，甚至可能会遭遇挤兑（例如宁波东力），打乱其经营规划。除前述影响外，上市公司也可能会被证监会以信息披露违规为由被处罚（例如前述案例中，康尼机电、宁波东力已经被证监会立案调查）。 上市公司在此类事件中本来就是受害方，为何还要承担证券监管的行政责任？ 证券监管部门对此的监管逻辑在于： 一是部分造假行为或隐瞒债务行为是发生在标的公司已经被纳入上市公司合并报表范围内期间，标的公司在该期间的财务数据不实将会导致上市公司合并报表财务数据不实，由此导致上市公司违规； 二是尽管部分造假行为或隐瞒债务行为是发生在并购之前，但仍然造成纳入上市公司合并报表范围后的标的公司财务数据不实，由此导致上市公司违规； 三是上市公司董监高投资并购过程中，未能严格履行其制定的对外投资审议、尽职调查程序，或未能尽到勤勉尽责及合理的注意义务。 因此，基于以上理由，证券监管部门完全可以以信息披露违规为由对“被骗”的上市公司进行立案调查并作出处罚。而由此对上市公司所带来的影响是：立案调查期间，上市公司将面临银行抽贷、债券或股份发行受阻等融资困难，且行政处罚结果作出后，上市公司还将继续面临三年内不能公开发行债券或股票、投资者索赔的困境，而且上市公司的董监高如果也因此被处罚，也会打乱上市公司管理秩序。以上后果对于已经陷入困境的上市公司，无疑是雪上加霜。 笔者认为，证券监管部门在把握对此类案件的监管尺度上，也应当适当考虑如下因素的影响，避免导致作为“被害人”的上市公司进一步受到监管打击： 1. 尽职调查的局限性 上市公司及中介机构对标的公司的尽职调查受限于各种原因，不可能做到穷奇所尽。尽职调查必然有其边界，而该边界就是上市公司、中介机构在符合其身份的专业知识及经验的支持下，所能作出的最合理的注意及勤勉义务。如果中介机构、上市公司已经谨慎、勤勉、尽责的进行了尽职调查，但仍受限于客观原因，未能发现潜在风险，则该等风险应当归于上市公司在商事活动中所必然要面对的不确定风险，而商事活动本身是具有风险性，每一个公司都有可能发生经营决策失误、并购失败等情形，而董事、高级管理人员非保险机构，要求上市公司及其董监高对其经营决策中难以避免的经营风险带来的损失承担责任以及要求其保证作出的所有商业决策都是绝对正确，都是不合理，也是不可能的。 2. 业绩补偿制度所带来的影响 上市公司将标的公司纳入合并报表范围后，由于交易对手方往往要承担业绩补偿承诺，在业绩补偿承诺期间，上市公司经常会面临对该公司的管理难题。如果上市公司向该公司派驻管理人员并取得该公司的实际管理权，则承担业绩补偿承诺的标的公司原股东会认为上市公司干涉标的公司经营，如果标的公司无法完成承诺业绩，这将为上市公司与承担业绩补偿承诺的原股东之间留下责任争议空间，业绩补偿承诺方可能不愿意履行业绩补偿义务。因此，上市公司对此类公司控制及管理也会非常谨慎，标的公司原主要负责人任职并不会被轻易变动，上市公司所派驻的人员也常常担任副手职能。这也造成很多上市公司无法及时察觉风险，往往在标的公司在纳入合并报表范围后一两年后才察觉其可能被骗。但此时标的公司已经纳入了合并报表范围，标的公司财务数据不实的影响也被上市公司承担。 这种情形是上市公司极力想避免，但又难以平衡业绩补偿期间的利益冲突所造成的。建议证券监管部门在对此类案件的把握中也适当考虑这类因素的影响。
综上，上市公司投资并购被骗，是谁都不愿意看到的局面，尽管在信息披露角度，上市公司要对此承担一定的行政责任，但我们也希望证券监管部门能够充分考虑作为“被害人”的上市公司的处境，避免其在承受法律责任、经济损失、舆论压力的同时，还要背负监管压力。也希望上市公司及中介机构在投资并购过程中做好尽职调查，加强收购后的内控管理，谨防被骗。 |
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