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刘颖 北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师 最高人民法院法律研修学者 编者按：本文发表于《当代法学》2019年第1期，是该期“强制执行法的实务与理论专题”三篇文章中的一篇。 如该专题主持人王亚新教授介绍，本文以分配方案异议之诉的性质、诉讼主体范围以及程序运行等作为考查对象，从比较法的方法论视角，借助于早就存在这一制度的德国、日本和台湾地区的比较法资料，尤其是大量援引了日本学界的研究成果，对执行实务中存在的突出问题进行了分析。 拜读后，笔者认为本文有以下三个特点： 一是对比较法的制度和学说进行了较为详尽的介绍，对未来中国的制度设计具有相当的参考价值。比如，分配方案异议之诉应当限于就债权和分配数额的实体性争议，而应排除程序性争议。又如，债务人只有在特定情形下，才能提起分配方案异议之诉。 二是对实践中亟需解决的争议问题予以了回应。比如，在分配方案异议之诉中，审判庭支持原告请求时，是应当直接判决变更分配方案，还是应当撤销分配方案后，由执行机构重新做出。又如，在分配方案异议之诉中，原告能否就执行依据基准时之前的事由进行主张。对实践问题如此敏感，可能与作者正在最高人民法院担任法律研修学者有关。 三是虽然作者系日本法博士，但文章的分析和结论并未完全服膺于日本法理论，而是有意识地结合中国的现有制度、学界通说和司法实践进行分析。比如，债权人提起的分配方案异议之诉的判决应当具有绝对效力而非相对效力；分配方案异议之诉的原告不应就执行依据基准时之前的事由提出主张，而应通过第三人撤销之诉、不予执行等制度解决等结论，可能就与日本学界通说并不完全相同。 为方便大家阅读，以下推送内容在原文基础上去掉了注释，又在段落后概括了大意。最后，感谢作者的慷慨授权。 摘要 分配方案异议之诉是原告请求变更分配方案中争议部分所涉及的分配额之归属的形成诉讼。我国现行法承认债权人和债务人具有原告适格，但应当在解释上严格限定后者的范围。分配方案异议之诉中的共同诉讼为类似必要共同诉讼，未提出异议的债权人或债务人可作为无独立请求权的第三人参加诉讼。原告可以主张足以支撑分配方案所记载的分配额不应归属于被告这一诉讼请求的一切事由，被告可以主张足以支撑分配方案所记载的分配额应归属于自己的一切事由。被告债权人对自己债权的发生原因事实承担证明责任，而原告就该债权的发生障碍事实和消灭事实承担证明责任。分配方案异议之诉的判决具有对世效。法院应当在判决主文中直接变更分配方案。 关键词：分配方案异议之诉；参与分配；形成之诉；对世效 目录
引言 在民事强制执行中，参与分配程序主要适用于债权人为数人且执行标的的变价价值不足以清偿全部债权人的债权及执行费用的情形，其目的在于保证各债权人的平等受偿。（参与分配程序的制度目的） 若要实现这一目的，就要求参与分配程序必须按照权威、有效的依据展开，此即分配方案，亦可称为分配表。分配方案通常是法院中的执行部门根据各债权人的执行依据依法制作，在我国则是法院执行局中行使执行实施权的合议庭。（分配方案及其制作机关） 尽管如此，考虑到分配方案的制作并未如审判程序那般严格，例如，无需经过口头辩论，因此，有必要赋予因基于分配方案实施的分配而遭受不利益者以申请不服的机会。这便是分配方案异议及分配方案异议之诉。（为什么需要分配方案异议和异议之诉程序） 我国2008年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号，以下称为“《执行程序适用解释》”）第25条至第26条首次确立了分配方案异议及分配方案异议之诉制度。此后，2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下称为“《民诉法解释》”）第511条至第512条又对分配方案异议及分配方案异议之诉制度进行了确认和补充。（我国现有规定） 然而，司法实践中不断增多的案例表明，[1]在分配方案异议之诉相关问题的认识与理解上，各方面已出现较大的分歧。鉴于此，本文力图从学理上解明分配方案异议之诉的性质和诉讼标的、分配方案异议之诉的诉讼程序及裁判等问题，以期能够促进理论界和实务界对分配方案异议之诉的进一步思考。（本文的价值） 一、分配方案异议之诉的意义与性质 01 意义 民事强制执行，又称为民事执行，是指法院中的执行部门依照法律规定的程序和方式，运用国家强制力量，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，从而实现生效法律文书内容的一种诉讼活动。[1]（什么是强制执行） 在民事执行中，国家公权力会强制介入到私权主体之间的交往。为了避免私权主体因此而受损，民事执行就必须保持在正当和合法的限度内。在出现不当执行或违法执行后，因此而遭受损害的主体则可以请求有关机关予以纠正，这便是执行救济。（为什么有执行救济） 作为实体性执行救济的重要一环，分配方案异议之诉是指，针对分配方案上所记载的相关债权人的债权或分配额，认为自己的实体利益因此而受损的债权人或债务人[2]声明不服，在相关债权人或债务人对该不服提出反对意见后，起诉请求法院对该不服所涉及的分配方案部分予以重新判断的制度。（分配方案异议之诉的概念） 在分配程序中，各债权人所能获得的分配存在此消彼长的关系，从这个意义上说，保障各债权人间的平等受偿乃至关重要。分配方案异议之诉使实体权益因分配方案而受损的债权人或债务人得以声明不服，并通过审判程序对该不服所涉及的分配方案部分予以重新判断，从而确保各债权人平等受偿的实现。（分配方案异议之诉的价值——确保平等受偿） 02 性质和诉讼标的 分配方案异议之诉是属于给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼的其中一种，还是属于复合诉讼，乃是诉讼性质的问题。（点明存在分配方案异议之诉性质之争） 诉的分类主要是以当事人所请求的判决之形式为标准，不同的诉讼类型在诉的利益等诉讼要件、诉讼请求及裁判方式上均有不同。从这个意义上说，分配方案异议之诉的性质并不单纯的只是一个理论性问题，对这一问题的回答还将直接影响法院对案件的审查立案、原告和被告对起诉状和答辩状的书写以及在口头辩论中的攻击防御方法、法院对案件的裁判方式等一系列实务操作。（诉的分类对实务的价值） 关于这一问题在日本论争已久，但1979年《日本民事执行法》颁布后，业已形成通说，即“形成诉讼说”。按照这种学说，分配方案异议之诉是原告请求审判部门判决变更执行部门所制作的分配方案、或者为制作新分配方案而撤销原分配方案的形成之诉。[1]盖因为《日本民事执行法》第90条第4款规定：“法院应当在第一款的诉讼之判决中变更分配方案，或者为制作新的分配方案而撤销分配方案。”除此以外，关于这一问题在旧法下还存在其他见解：第一种为“确认诉讼说”，其认为分配方案异议之诉是原告请求审判部门判决确认自己应获得的分配额之存在、或者被告的分配额不存在的确认之诉。[2]第二种学说为“救济诉讼说”，其认为分配方案异议之诉是由原告请求审判部门判决确认自己的实体分配请求权之存在的确认之诉以及随之判决变更执行部门所制作的原分配方案的形成之诉所组成的复合诉讼。[3]第三种为“命令诉讼说”，其认为分配方案异议之诉是审判部门既将决定具体的执行关系之前提事项作为审判对象并以既判力予以确定，又作为该审判的结果，在判决主文中向执行部门指明并宣示该具体的执行关系，从而使执行部门实现该执行关系的命令诉讼。[4]相较于“形成诉讼说”着眼于分配方案异议之诉对分配方案的变更或撤销这一点而言，其他三种学说更为看重分配方案异议之诉对分配额的确定，如此一来执行部门在分配方案异议之诉审结后尚需要根据判决结果重新制作分配方案。这与《日本民事执行法》的现行规定相冲突，因而其他三种学说已无法采纳。（介绍日本关于分配方案异议之诉性质的通说及其他观点） 另外，在德国和台湾地区“形成诉讼说”亦为通说，[5]我国的理论界与实务界也倾向于支持“形成诉讼说”。[6]对此笔者认为，分配方案异议之诉在性质上属于形成之诉，其理由在于：分配方案是法院中的执行部门所作出的一种裁判。虽然这种裁判在效力上较审判部门所作出的裁判要弱，但考虑到法院以外的其他机构所作出的仲裁裁决及公证债权文书都具有确定权利义务关系并产生强制执行的效力，因而应认为这种法院中的执行部门所作出的裁判同样具有确定权利义务关系的效力。依据分配方案确定的权利义务关系无需审判部门再次确认，审判部门只能在该权利义务关系存在实体上的瑕疵时，以判决对其做出变更。（作者支持形成诉讼说的理由） 那么，以“形成诉讼说”为前提，分配方案异议之诉的诉讼标的就是形成原因，即原告所提出的其具有请求变更分配方案之法律地位的主张。 二、分配方案异议之诉的诉讼程序 01 诉的提起和管辖 根据《民诉法解释》第511条至第512条以及《执行程序适用解释》第25条至第26条的规定，若要提起分配方案异议之诉，则须先提出针对分配方案的异议。具体而言，在执行部门将制作的分配方案送达各债权人和债务人后，债权人或者债务人可以对该分配方案提出异议，但异议必须是在自收到分配方案之日起十五日内以书面方式向执行法院提出。若出现了异议，则执行部门应当通知未提出异议的债权人和债务人。如果未提出异议的债权人和债务人并未对该异议提出反对意见，则表明全体债权人与债务人在该异议的基础上就分配所涉及的实体权利义务关系达成了合意。此时执行部门直接依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配即可。与此相对，如果未提出异议的债权人和债务人对该异议提出了反对意见，则表明全体债权人与债务无法就分配所涉及的实体权利义务关系达成合意。此时执行部门应将相关反对意见通知异议人，异议人收到通知后可以在十五日内以提出反对意见的债权人、债务人为被告，向执行部门所属的法院提起分配方案异议之诉。（现行法中有关分配方案异议之诉提出的规定） 需要指出的是，这里的异议应理解为实体性争议，即因实体权利义务关系是否存在而引发的有关分配方案上所记载的各债权人的债权或分配额的争议。正因为如此，倘若执行当事人之间无法自行达成合意，执行部门才不得依职权变更分配方案，而应当在尊重执行当事人处分权的基础上，将案件转交给审判部门来处理。若是执行部门在根据执行依据制作分配方案的过程中计算错误，进而造成相关债权人在分配方案中的分配额减少的，则属于程序性争议。在此情形，相关债权人可以以执行行为违法为由，依照《民事诉讼法》第225条的规定提出执行行为异议和复议。若相关债权人提出分配方案异议的，则执行部门应当裁定驳回异议。（只有对关于债权或分配额等实体性争议才应允许提起分配方案异议之诉） 根据《民诉法解释》第512条第2款及《执行程序适用解释》第26条第2款的规定，分配方案异议之诉由执行法院专属管辖。这主要是考虑到分配方案是由执行法院制作的，其对相关情况更为了解，将异议之诉交由执行法院审理有利于迅速结案，从而提高民事执行的效率。[1]至于诉额的大小，则在所不问。 02 当事人 1. 原告 根据《民诉法解释》第512条第2款以及《执行程序适用解释》第26条第2款的规定，分配方案异议之诉的原告是提起分配方案异议的债权人或债务人。 就债权人方面而言，各国通行的立法例均是在执行标的所对应的金钱无法完全清偿数个债权人之债权的情形下启动分配程序，因而赋予对分配方案具有直接利害关系的债权人通过分配方案异议之诉寻求实体性救济的机会，以此来平衡各债权人间的利害，确保各债权人平等受偿。例如，《德国民事诉讼法》第878条第1款规定，提出分配异议的债权人应在自分配期日起的一个月内向法院提出自己已向有关债权人提出分配异议之诉的证明。《日本民事执行法》第90条第1款规定，提出了分配异议的债权人应当提起分配异议之诉。（德日关于原告资格的规定） 需要指出的是，只有自己的实体权益因分配方案所记载的债权、分配额而受损的债权人才具有分配方案异议之诉的原告适格。倘若债权人在分配方案异议之诉中胜诉也达不到因其他债权人分配额的减少而自己的分配额有所增加的效果，则不具有原告适格。[1]以此为借鉴，在我国法下应该将具有分配方案异议之诉原告适格的债权人范围限定为自己的实体权益因分配方案所记载的债权、分配额而受损的债权人。（比较法上，只有实体权利因分配方案受损的债权人才有原告资格——诉的利益） 至于债务人方面，德国法并不允许债务人提起分配异议之诉。《日本民事执行法》第90条第1款则将可以提起分配异议之诉的债务人限定为“对未持有具有执行力的债务名义之正本的债权人提出了分配异议的债务人”；同时该条第5款明确规定，对于持有具有执行力的债务名义之正本的债权人，债务人则应提起债务人异议之诉。德国法和日本法的不同立场主要源于对诉的利益的不同认识。德国法背后的逻辑在于，既然分配后没有剩余金交付给债务人，那么债务人就不具有提出异议的利益。日本法则考虑得更为细致，一方面，就持有执行依据的债权人而言，由于其与债务人之间的实体权利义务关系已经确定，因此，即便在该执行依据确定后债权人的实体请求权因清偿、抵销等原因而消灭，债务人也只能以执行依据所记载的相关债权人的实体请求权与该债权人和债务人间的实体权利义务关系之现状不相符合为由，提起债务人异议之诉来请求法院判决排除该执行依据的执行力。另一方面，就未持有执行依据的债权人而言，倘若债务人提出的异议成立，则随着该债权人分配额的减少，其他债权人的分配额将会增加，由此造成债务人的剩余债务减少，因而债务人具有提出异议的利益。[2]（点明德日在债务人原告方面存在差异，并分析原因） 关于具有分配方案异议之诉原告适格的债务人范围，日本法的立法模式对我国法更具借鉴意义。对此可区分两种情形加以分析：第一，《民诉法解释》第508条第1款原则上只允许“已经取得执行依据的债权人”申请参与分配。这类债权人的实体请求权已经由生效法律文书所确定，即便此后发生变动，也属于债务人异议之诉的适用范围，债务人不得对这类债权人提出异议进而提起分配方案异议之诉。需要注意的是，我国法尚未引入债务人异议之诉制度，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下称为“《执行异议和复议规定》”）第7条第2款的规定，债务人“以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查”。根据此规定，若债务人对分配方案中已取得执行依据的债权人的债权或分配额不服，则其只能依照《民事诉讼法》第225条提出执行行为异议。第二，《民诉法解释》第508条第2款允许“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人”直接申请参与分配，而无需取得执行依据。这类债权人的实体请求权尚未经生效法律文书所确定，那么应当允许债务人通过分配方案异议之诉来请求法院对这类债权人的实体请求权本身加以判断。可见，在我国法下具有分配方案异议之诉原告适格的债务人范围很小，仅限于对分配方案上的优先权人、担保权人的债权或分配额不服的债务人。就现实需求而言，债务人往往在拖延执行、破坏执行上存在较强的动机，[3]因而严格限定具有分配方案异议之诉原告适格的债务人的范围，也有利于防止滥诉，推动“基本解决执行难”目标的实现。（我国应借鉴比较法上限定债务人可提起分配方案异议之诉的做法） 2. 被告 根据《民诉法解释》第512条第2款以及《执行程序适用解释》第26条第2款的规定，分配方案异议之诉的被告是对分配方案的异议人之异议提出反对意见的债权人、债务人。 从比较法来看，《德国民事诉讼法》第876条规定，债权人对分配方案提出异议时，“有利害关系的各债权人”应当立即陈述意见。如果异议无法解决，同法第878条规定，提出异议的债权人应当向“相关债权人”起诉。《日本民事执行法》第89条第1款规定，对分配方案所记载的“各债权人”的债权或分配额不服的债权人或债务人可以提出异议。同法第90条第1款规定，提出了异议的债权人或债务人应当提起分配异议之诉。对此解释论认为，分配异议之诉的被告为分配异议所指向的债权人，即自己的分配额将因异议的成立而减少的债权人。[4]可见，德国法和日本法都只允许异议所指向的债权人针对分配异议提出反对意见，进而也只有该债权人才具有分配异议之诉的被告适格，其理由显然是债务人没有针对分配异议提出反对意见的利益。（德日关于分配方案异议之诉适格被告的规定） 那么，在我国现行法下也应该通过限缩解释将分配方案异议之诉的被告适格限定为分配异议所涉及的债权人。其理由在于，当某一债权人针对其他债权人提出分配方案异议后，无论该异议是否成立，结果一般只会引起分配额在债权人之间的调整，债务人并不具有直接的利害关系。另外，倘若允许债务人针对分配方案异议提出反对意见，则有可能滋生债务人与个别的、提出异议的债权人串通，恶意拖延执行的现象。（我国也应限缩解释，既然分配方案不指向债务人，债务人就并非适格被告） 03 共同诉讼和第三人 1. 共同诉讼 分配异议之诉的原告或被告为数人时，构成共同诉讼。问题是，这属于必要共同诉讼、还是普通共同诉讼。对这一问题的回答，不仅将决定各共同诉讼人的诉讼地位，而且将决定法院应当如何审理与裁判，即是否必须合并审理并在判决中对诉讼标的做出合一确定。 按照《民事诉讼法》第52条第1款的规定，各共同诉讼人的“诉讼标的是共同的”，则为必要共同诉讼；“诉讼标的是同一种类”的，则为普通共同诉讼。在前者的情形，由于诉讼标的是一个，因而为了避免矛盾判决，法院必须对诉讼标的进行合一确定；在后者的情形，由于诉讼标的是数个，因而法院有可能对不同的诉讼标的作出不同的判决，无须合一确定。学理上进一步根据是否必须诉讼共同，即一方当事人一同起诉或应诉，而将必要共同诉讼细分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。在固有必要共同诉讼中，当事人必须一同起诉或应诉，否则该诉将因当事人不适格而不合法。与此相对，在类似必要共同诉讼中，当事人分别起诉或应诉亦无不可，但一旦选择一同起诉或应诉，则由于其诉讼标的是共同的，因而便产生合一确定的必要。类似必要共同诉讼虽然在立法上尚无明文规定，但业已在司法实践中得到广泛的认可。[1]类似必要共同诉讼主要存在于既判力扩张的情形，其典型便是连带之债所引起的诉讼。由于单个债权人起诉或单个债务人被诉后，判决的效力将及于其他债权人或债务人，因此，若多个债权人起诉或多个债务人被诉的，则法院应当在全体共同诉讼人间进行合一确定，以避免矛盾判决。[2]（关于必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的区别） 对于分配异议之诉中的共同诉讼，日本的通说认为在类型上属于普通共同诉讼，其理由在于：首先，不同债权人间的分配异议之诉的判决只具有相对效力，并不能及于其他债权人；其次，在原告为债务人的情形，尽管其胜诉判决具有绝对效力，但其可以自由地撤回异议，并且数个被告债权人之间的争点也不尽相同。[3]（日本通说认为分配异议之诉中的共同诉讼为普通诉讼） 与此相对，如后文所述，在我国法下分配方案异议之诉的判决具有绝对效力，即其既判力将扩张到分配方案异议之诉当事人以外的其他债权人。这一点与连带之债极为相似。既然判决的结果使分配方案上某一债权人分配额的变动连锁引起全体债权人分配额的变动，那么法院就有必要为了避免矛盾判决而对诉讼标的做出合一确定，即统一判断全体共同诉讼人之间是否存在将引起分配方案上有争议的权利义务关系之变动的形成原因。因此，在我国法下，分配方案异议之诉中的共同诉讼为类似必要共同诉讼。 2. 第三人 由于法院受理分配方案异议之诉后，该诉原告以外的债权人或债务人以该诉中的被告债权人为被告而提起新的分配方案异议之诉的期限已经届满，因而该诉原告以外的债权人或债务人不可能以起诉的方式，即作为有独立请求权的第三人而参加诉讼。那么，这里只需探讨该诉原告以外的债权人或债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼之可能性。（原告之外的债权人和债务人不属于有独三） 如后所述，由于在我国法下分配方案异议之诉的判决具有绝对效力，被告债权人分配额的变动必然引起分配方案上全体债权人分配额的变动，因此，该诉原告以外的债权人与该诉的处理结果存在《民事诉讼法》第56条第2款所规定的“法律上的利害关系”，该债权人可以作为无独立请求权的第三人参加分配方案异议之诉。这既有助于维护该未提出异议的债权人之合法权益，又有助于法院查明案件事实。（原告之外的债权人应属于无独三） 另外，倘若分配方案异议之诉的原告胜诉判决在结果上使原告债权人的分配额增加，进而造成债务人的部分剩余债务中消灭，那么就足以认为债务人与案件的处理结果也存在“法律上的利害关系”，因此，该债务人可以作为无独立请求权的第三人参加到分配方案异议之诉的原告一方。（原告之外的债务人也属于无独三） 04 诉讼请求和审判对象 按照处分权主义，当事人的诉讼请求将画定法院的审判对象。这一点亦为我国现行法所接受，其主要体现在《民事诉讼法》第200条第11项将“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”作为再审事由之一。从这个意义上说，诉讼请求和审判对象是同一个事物的不同侧面。 在形成之诉中，诉讼请求是变动某种法律关系。具体到分配方案异议之诉而言，则是变更分配方案中有争议的部分所涉及的实体权利义务关系。那么，在起诉状中的“诉讼请求”部分，原告应当明确要求法院变更被告债权人的分配额。法院只能就分配方案中有争议的部分所涉及的实体权利义务关系加以审判。对于分配方案中没有争议的部分，法院应当立即执行。例如，《德国民事诉讼法》第876条规定：“若异议无法解决的，则仅就分配方案中不涉及异议的部分实施分配。”《日本民事执行法》第89条第2款规定：“执行部门应当仅就未被提出分配异议的部分实施分配。” 我国《民诉法解释》第512条第3款规定：“诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”按照反面解释，争议债权数额以外的款项不是分配方案异议之诉的审判对象，执行法院应当立即就此实施分配。 05 攻击防御方法和证明责任分配 1. 攻击防御方法 紧接着的问题是，在分配方案异议之诉中，诉的理由应该是什么。换言之，原告有可能主张哪些诉的原因事实来支撑其诉讼请求，对此被告又有可能主张哪些抗辩事实来进行反驳。日本的学说认为，由于原告所提出的诉讼请求是将分配方案上所记载的相关债权人的债权所对应的分配额变更为该债权人所应获得的分配额，因而原告可以主张足以支撑被告不应获得分配方案所记载的分配额的一切事由。其中，实体性事由主要包括被告的债权不成立或者已消灭、被告的优先权不成立或者已消灭。在原告为债权人的情形，其还可以主张自己享有分配方案本应记载、却未记载的债权及优先权。另外，原告还可以主张被告存在应撤销扣押的事由、被告的分配要求是在终期之后才提出的等足以导致被告丧失分配资格这一实体地位的程序性事由。[1]（介绍日本法下的攻击方法） 以此为参照，笔者认为，在我国法下原告所可以主张的诉的原因事实同样包括执行部门制作分配方案所依据的被告债权人的债权或优先权不存在或者已消灭，以及原告所享有的债权或优先权本应被作为制作分配方案的依据、却未被作为制作分配方案的依据等实体性事由。另一方面，由于我国法并未像日本法那样限定债权人向法院申请参与分配的期限，因而分配方案异议之诉的原告主张被告债权人丧失参与分配主体资格等程序性事由的余地较小。需要指出的是，倘若债权人或债务人针对分配方案上其他债权人的参与分配主体资格有异议，则只能提起分配方案异议之诉，主张该其他债权人不具有参与分配主体资格这一程序性事由，进而诉请法院将该其他债权人的分配额变更为零，而不得提起“参与分配异议之诉”。[2]（我国分配方案异议之诉的攻击方法） 另外，日本有学者明确指出，原告在分配异议之诉中所主张的诉的原因事实不限于之前其在分配期日上所提出的异议事由，也可以改为主张其他事由，[3]其中包括在提出分配异议时尚未产生的、新的事由。[4]对此笔者认为，在我国法下同样应该允许原告基于第一个事由提出分配异议并引发随后的分配异议之诉，然后在异议之诉中主张第二个事由。其理由在于，只要当事人所主张的事由是发生在口头辩论终结前，法院都应当予以斟酌，以此来尽可能地实现纠纷的一次性解决，并确保分配方案异议之诉这一实体性救济能够落到实处。（应允许在诉讼中补充新事由） 还有一个问题是，原告债权人在其对已经取得执行依据的被告债权人所提起的分配方案异议之诉中，可否主张该被告债权人所持执行依据的既判力基准时之前的事由。对此，日本存在肯定说与否定说的对立。肯定说的理由在于，被告债权人所持执行依据的既判力并不及于原告债权人，因而原告债权人在之后的分配方案异议之诉中主张该执行依据的既判力基准时之前的事由并不受该既判力的遮挡。[5]与此相对，否定说的理由在于，既然债务人在对债权人提出的债务人异议之诉中都不能主张该债权人所持执行依据的既判力基准时之前的事由，[6]那么，反而允许其他债权人在以该债权人为被告的分配方案异议之诉中主张该债权人所持执行依据的既判力基准时之前的事由，乃是有失平衡的。[7]（日本关于原告能否主张被告债权人执行依据既判力基准时前的事由存在争议） 这一问题在我国法下也颇具现实意义。对此笔者认为，鉴于在我国债务人能够很容易地通过与特定债权人的通谋而使该特定债权人取得执行依据，进而损害其他债权人的利益，由此便极有必要在债务人已陷入参与分配这一资不抵债的状态下，给与其他债权人就该特定债权人所取得的执行依据申请不服之实体性救济机会。不过，相较于允许其他债权人在分配方案异议之诉中作为诉的原因事实来主张该特定债权人所持执行依据的既判力基准时之前的事由，肯定其他债权人针对该特定债权人与债务人而提起第三人撤销诉讼的可能性，在我国法下更为可取。（作者认为相比肯定说，第三人直接否定执行依据可能在我国更合适） 作为抗辩，被告债权人首先可以主张足以支撑自己被原告诉请减少的分配额应归属于自己的一切事由，以此来对抗原告所主张的诉的原因事实。另外，在原告为债权人时，被告还可以为了否定原告作为异议人的实体地位，而主张原告的债权不存在或者已消灭等实体性事由以及原告不具有参与分配主体资格等程序性事由。 2. 证明责任分配 在分配方案异议之诉中，应当遵循证明责任分配的一般原则。那么，根据《民诉法解释》第91条第1款的规定，分配方案异议之诉的被告债权人应当对自己债权的发生原因事实承担证明责任；而原告应当就该债权的发生障碍事实和消灭事实承担证明责任。 三、分配方案异议之诉的裁判 01 对起诉条件的裁定 正如上文所分析的，提起分配方案异议之诉必须符合下列条件：第一，原告是提出了分配方案异议的债权人或债务人；第二，被告是对异议提出了反对意见的债权人；第三，在收到反对意见的通知之日起十五日内提起诉讼；第四，向执行法院提起诉讼；第五，有具体的要求变更分配方案的诉讼请求和事实、理由。（分配异议之诉的起诉条件） 根据《民事诉讼法》第123条的规定，若法院接到原告的起诉后，经审查认为不符合上述起诉条件的，应当裁定不予受理。根据《民诉法解释》第208条第3款的规定，若法院立案后发现不符合起诉条件的，例如，在分配方案异议之诉的审理过程中查明原告的债权不存在，即原告债权人不具有提出分配方案异议的资格的，则应当裁定驳回起诉。（不符合条件的处理） 02 对实体问题的判决 1. 效力 分配方案异议之诉的判决是遵循判决效力的相对性原则，还是具有对世效，即对原、被告以外的其他债权人也有约束力，乃是一个相当棘手的问题。（分配异议之诉既判力的主观范围是难题） 对此，《日本民事执行法》第92条第2款规定：“债权人在债务人提起的分配异议之诉中败诉的，执行部门应当同时为并未提出分配异议的债权人变更分配方案。”根据此规定，学理上一致认为，在债务人提起分配方案异议之诉的情形，判决对诉外未提出分配异议的债权人也有约束力，即具有绝对效力。[1]（日本法下，债务人提起的分配方案异议之诉，判决具有绝对效力） 然而，日本法并未对债权人提起分配方案异议之诉中判决的效力问题设置明文规定，学理上的通说基于对《日本民事执行法》第92条第2款规定的反面解释而认为，在此情形应适用判决效力的相对性原则，即判决仅对该诉中的原告及被告债权人有约束力。[2]举例而言，假设分配程序中有同顺位的债权人甲、乙、丙三人，其分别对债务人丁享有20万元、40万元、60万元的债权，而用于分配的金钱是60万元，则分配方案上甲、乙、丙的分配额依次为10万元、20万元、30万元。之后，甲以乙为被告提起了分配方案异议之诉，法院查明乙的债权不存在，遂判决甲胜诉。在此情形，若甲的胜诉判决只具有相对效力，即仅仅对于甲和乙有约束力，则乙因该判决而丧失的分配额20万元显然应该分给甲。（日本通说认为债权人提起的分配方案异议之诉，只具有相对效力） 尽管这种解释在理论上并无障碍，然而在实务中却造成了诸多难题。 第一个难题是，被告债权人因败诉而丧失的分配额中，应该分给原告债权人多少。就上述例子而言，乙的分配额20万元中，应该分给甲多少。对此，学理上众说纷纭：吸收说着眼于判决的相对效力，其认为被告债权人丧失的分配额首先应该分配给原告债权人，直至原告债权人的债权得到全额清偿为止。[3]按照吸收说，乙的分配额20万中，首先应该分给甲10万。与此相对，按份说则强调平等主义，其认为被告债权人丧失的分配额应该按照同顺位其他债权人所持债权的比例在全体其他债权人间按份分配，原告债权人只能取得相应的份额。[4]按照按份说，乙的分配额20万中，只能分给甲5万元，这是因为甲在同顺位的所有债权人（即甲和丙）所持债权中所占的比例仅为25%。目前，吸收说在学理上获得了更多的支持，而且为判例所采用。[5]（日本通说在实务中遇到的第一个难题，并介绍吸收说与按份说） 第二个难题是，倘若将被告债权人因败诉而丧失的分配额分给原告债权人直至其债权获得全额满足后仍有剩余，则应该如何处理该剩余金。就上述例子而言，乙的分配额20万元中，先分给甲10万元，使甲的债权获得全额满足后，剩余的那10万元应该如何处理。被告说认为应该将剩余金继续留给被告债权人。其理由在于，债权人之间的分配异议之诉旨在调整债权人之间的分配关系，因此没有将剩余金分给根本就未提出异议的其他债权人的余地。[6]按照被告说，乙剩余的那10万元应该留给乙自己。与此相对，债务人说认为应该将该剩余金交付给债务人。其理由在于，在分配方案异议之诉中，法院已经通过审判程序判定在原、被告之间诉争的分配额上被告债权人是没有接受分配的资格的，假使还将剩余金继续留给被告债权人，就等于是推翻了原告胜诉判决，那么分配方案异议之诉本身将丧失意义，倒不如将剩余金看作是未提出异议的债权人之共同的责任财产，并交给债务人。[7]按照债务人说，乙剩余的那10万元应该交付给丁。（介绍第二个难题，及被告说与债务人说） 那么，在我国法下，分配方案异议之诉的判决究竟是具有相对效力，还是绝对效力。笔者认为无论是在债务人提起诉讼的情形、还是债权人提起诉讼的情形，其判决都具有绝对效力，即对其他未参加诉讼的债权人产生对世效。 按照民事诉讼法理论，若在以特定类型的法律关系为审判对象的诉讼中贯彻判决效力的相对性原则反而会造成事实上的混乱或不稳定的状态的，则有必要将判决的效力扩张至诉讼当事人以外的一般第三人。这种判决效力对一般第三人的扩张，便是判决的对世效。对世效往往是在诸如身份关系诉讼、团体关系诉讼等特定类型的诉讼中，基于某种政策性考量的结果。[8]（介绍突破判决相对性的通常理由） 具体到我国法上的分配方案异议之诉而言，首先，在债务人提起诉讼的情形，原告债务人全部或部分胜诉等于是否定了被告债权人的全部或部分债权，在该被否定的债权的范围内，原告债务人的责任财产会增加，其结果必然在事实上对同一责任财产之上的其他债权人产生影响，因而理应在判决效力层面确认这种影响，否则便会造成事实上的不稳定，即诉外的其他债权人可否从原告债务人因胜诉而增加的责任财产部分获得分配这一点不甚明了。其次，在债权人提起诉讼的情形，从立法政策来看，在我国现行法下无疑应该将被告债权人因败诉而丧失的分配额平等地分给全体债权人，而不是让原告债权人优先受偿。其理由在于：我国的参与分配程序与德、日等国民事强制执行中的分配程序存在本质差异。德国及日本的分配程序是适用于特定执行标的的变价额不足以清偿参加了分配程序的各债权人之债权的情形，即便债权人之债权无法在就该特定执行标的开始的分配程序中获得全额满足，其依然有可能在债务人的其他责任财产上接受清偿。与此相对，我国《民诉法解释》第508条规定的参与分配程序适用于“被执行人为公民或者其他组织”、且“被执行人的财产不能清偿所有债权的”情形，其制度目的在于保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿。[9]倘若在我国法下让分配方案异议之诉的原告债权人从被告债权人因败诉而丧失的分配额中优先受偿，不仅在结果上违背平等受偿这一参与分配的制度目的，而且会造成事实上的混乱，前述日本法下有关原告债权人优先受偿后剩余金的处理难题便是例证。（分配方案异议之诉的判决应具有绝对效力的理由） 2. 内容 分配异议之诉的审判部门经过实体审理后，认为原告的诉讼请求无事实根据或证据不足的，应当判决驳回诉讼请求。至于审判部门经过实体审理后，认为原告的诉讼请求成立的，应当如何制作判决书，是仅仅应当撤销分配方案、还是应当在判决主文中直接变更分配方案，目前我国理论界和实务界在认识上存在很大的分歧。既有论者主张判决应当直接变更分配方案，[10]也有论者以审执分离为由，主张判决仅能撤销分配方案中的异议部分，并责令原执行分配方案制作部门重新制作分配方案。[11]（原告胜诉时，我国目前对应判决撤销还是变更分配方案存在争议） 从比较法来看，《德国民事诉讼法》第880条规定：“法院在就分配异议所作的判决中，应当同时确定从分配财团中有争议部分向哪个债权人支付多少金额。若法院认为这一做法不适当的，则应当在判决中责令制作新的分配方案并实施另一分配程序。”《日本民事执行法》第90条第4款规定：“法院应当在第一款的诉讼之判决中变更分配方案，或者为制作新的分配方案而撤销分配方案。”对此学理上一般理解为：在债权人提起诉讼的情形，审判部门应当直接变更分配方案，即在判决主文中具体判定有争议的分配额是归属于哪个债权人；而在债务人提起诉讼的情形，由于被告以外的债权人应获得多少分配本身并不是分配方案异议之诉的审判对象，因而审判部门只能在判决主文中明确被告债权人所应获得的分配额并撤销分配方案的争议部分，然后由执行部门就该争议部分重新制作分配方案。[12]（比较法上，若债权人为原告，则应当直接变更；若债务人为原告则应撤销） 对此笔者认为，在我国法下，法院应当在分配方案异议之诉的判决主文中直接变更分配方案。其理由在于：首先，从法理的角度看，审判部门变更分配方案并不存在障碍。如前所述，分配方案异议之诉是原告请求变更分配方案中有争议的部分所涉及的实体权利义务关系的形成之诉。那么，原告在起诉状中的“诉讼请求”部分应当明确要求法院变更被告债权人的分配额，这也是法院的审判对象。这里的审判对象应理解为重新判定该分配额的归属，而不仅仅是判定被告债权人应获得多少分配额。可见，上述日本法下认为被告以外的债权人应获得多少分配本身并不是分配方案异议之诉审判对象的观点无法成立。另外，对分配方案异议之诉的判决应直接变更分配方案这一点持否定立场论者的主要理由在于，在审执分离的模式下，分配方案的制作乃是属于执行部门执行实施权的范畴，审判部门并不具有这一权限。但是，前文已经提及，执行部门所制作的分配方案是一种具有确定力的裁判。审判部门只是在分配方案所确定的、没有争议的实体法律关系的基础上，按照在分配方案异议之诉的审理过程中对有争议的实体法律关系的认定，而对争议部分所涉及的分配额的归属加以判定。审判部门只会按照原告的诉讼请求审理分配方案中的争议部分，没有争议的部分已在执行部门执行实施权的保障下实现执行。并且，审判部门对分配额归属的判定，即对分配方案的变更也完全尊重执行部门行使执行实施权而制作的执行方案所确定的、没有争议的实体法律关系，因而并不存在对执行实施权的僭越。[13]（审判部门直接变更不存在法理障碍） 其次，从实务的角度看，倘若审判部门无法在判决主文中直接变更分配方案，则执行部门尚需重新制作分配方案，执行当事人有可能针对新的分配方案反复提出分配方案异议并提起分配方案异议之诉。这必然会造成执行的拖延，既与民事执行的效率追求相冲突，又与我国当下解决“执行难”的现实相背离。相反，如果分配方案中没有争议的部分已经实施执行，审判部门又能够在判决主文中直接对有争议的部分所涉及的权利义务关系予以变更，那么，由于该判决具有绝对效力，因而该判决确定后全体债权人及债务人均受到既判力的约束，法院无需再受理针对变更后的分配方案部分所提出的异议，执行得以顺利终结。（审判部门直接变更更有效率） 结语 民事执行在本质上是运用国家公权力来实现私权。倘若在这一过程中私权反而受到了国家公权力的侵害，便违背了民事执行制度的初衷。若要防止出现这种本末倒置的状况，执行救济必不可少。目前，我国法已逐步构建起一个相对完善的执行救济体系。其中，分配方案异议之诉乃是重要的一环。在检讨我国现行的分配方案异议之诉的相关问题点并探寻其优化方案时，一方面应该着眼于我国法上参与分配制度的独特之处，另一方面还应该关注到我国当下解决“执行难”的现实需求。 |
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