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【全文】 一、基本案情 淮安华盈商品混凝土有限公司（以下简称华盈公司）于2008 年11 月27 日成立，公司成立时股东分别为王国富、华建良、陈建伟、张建东、范志荣。2009 年7 月1 日，华建良、陈建伟、张建东、范志荣作为甲方，王国富作为乙方，无锡市华银不锈钢集团有限公司（以下简称华银公司）作为丙方，共同签订一份《承包协议书》。协议书的主要内容是：（1）乙方同意将华盈公司经营权承包给甲方。（2）甲、乙双方商定年承包金为800 万元，此800 万元为甲、乙共享，各股东按股份享有，为税前所得。（3）甲方承包期间盈亏全部由甲方享有和承担，与乙方无关，盈亏额度不论多大，乙方享有本协议确定的承包金不变。（4）甲方按约定期限支付乙方应得的承包金；甲方在支付乙方应得的承包金时，有权代扣代缴所得税，并向乙方提供代扣代缴纳税凭证。（5）丙方自愿为甲方承包提供连带责任担保，在甲方不能按时足额付款给乙方时，承担向乙方连带付款责任。（6）如遇不可抗力本协议自行解除，双方都不承担责任。 2012 年3 月19 日，华盈公司召开股东大会，同意范志荣将其持有的公司股权转让给张建勇，张建勇承继范志荣的股东权利和义务，《承包协议书》对华建良、陈建伟、张建东、张建勇继续生效。后由于承包公司期间公司连续亏损，2012 年11 月25 日，华盈公司召开股东大会，五名股东均到会，华建良、陈建伟、张建东要求终止2009 年7 月1 日的《承包协议书》履行，并认为此次会议之前的承包金应当支付，但终止之后不应再支付，而王国富不同意终止合同履行。之后，王国富将华建良、陈建伟、张建东、张建勇和华银公司诉至淮安市中级人民法院，要求前四位被告支付拖延的承包金合计243.2 万元、违约金80 万元，且鉴于被告明示拒绝继续履行合同，要求提前支付尚未到期的后四年的承包金合计608 万元，判令第五被告对上述债务承担连带清偿责任。被告提出反诉，声称因道路施工，影响公司营业，致使合同目的不能实现，且公司经济困难，诉求解除合同。[1] 二、司法裁判 一审法院从合同法契约自由的角度出发，解释当事人之间所签订的《承包协议书》，认为甲乙丙三方是出于意思自治订立的合同，合同内容未触犯公司法强制性规定，所以合法有效，甲、乙、丙都为适格的案件当事人。但是因为《承包协议书》不符合法定解除合同的条件，因此应当继续履行。因而一审法院判决华建良、陈建伟、张建东和张建勇支付承包金243.2万元和相应违约金，华银公司承担连带责任，驳回王国富其他诉讼请求和华建良、陈建伟、张建东和张建勇提出的合同无效的反诉请求。 二审法院在主体适格的问题上与一审法院一致，也承认《承包协议书》的效力，认为该约定的实质是华盈公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的安排，不违反法律和行政法规的禁止性规定。但是，在《承包协议书》是否符合解除条件之一争议点上二审法院有不同的观点，认为《承包协议书》应于2012 年11 月25 日解除，华建良、陈建伟、张建东、张建勇应当向王国富承担赔偿损失的违约责任。原因是承包法律关系具有高度人合性，在双方对合同能否继续履行发生冲突时，即不应再强制双方履行承包合同，而应予以解除，并由违约方承担相应的民事责任。因此，二审法院判处解除《承包协议书》，原审被告承担相应的违约金。 最高法院再审认为，2012年11月25日股东大会的决议具有法律依据。依据《公司法》第38条第1款第1项之规定，公司有权决定公司的经营方针和投资计划。2012年11月25日，公司股东大会根据公司近几年的经营状况，决定终止2009年7月1日《承包协议书》的履行并决定承包金支付期限与法有据。王国富和其他四位承包经营的股东都应遵守公司股东大会的决议。同时认为二审法院事实认定和适用法律有误，应予纠正，但案件实体处理并无不当，王国富的再审申请不予支持。因而裁定维持二审判决，驳回了申请人的请求。[2] 三、法律评析 从最高法院的该裁定理由可以看出，该裁定认为在股东承包经营的情形下，股东会仍然有权决定公司的经营方针和投资计划，而且不论是发包股东还是承包股东都应一体遵循股东会决议。对此，有论者认为：“最高人民法院综合考虑了法理、事理与情理，其判决也实现了实质公平，对同类案件具有指导意义。”[3]而依笔者看来，最高法院的该裁定理由没有考虑股东承包经营的特殊情形，按照公司的通常经营方式来认定股东会终止股东承包经营决议的效力，是很值得进一步斟酌的。在公司实行承包经营期间，[4]股东会虽然仍有权作出实行或终止股东承包经营的决策，但是这种决策应当受到股东承包经营协议的制约和《合同法》的调整。即该决策应该基于承包经营协议的约定或者符合法定解除的条件，否则必须取得全体股东的合意。而在股东承包经营协议终止的程序上，也应当遵循《合同法》关于合同解除规则的规定。这不仅由股东承包经营的实质所决定，还是股东利益保护的客观要求，更有《合同法》的相关规定和法律冲突的适用规则为其依据。 （一）从承包经营的实质来看，股东会的职权行使应有所限制 1、股东承包经营的实质。所谓股东承包经营，是指承包人根据承包合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益、承担经营风险的一种特殊公司经营方式。正如论者所指出的：“从公司方面说，股东承包经营的实质是通过向承包人进行企业经营控制的概括授权，将公司的经营风险和额外的收益机会转移给承包人，以取得低风险的固定收益的一种商业安排。”[5]而从股东角度而言，则如相关之司法判例所称：“公司股东经协议约定发包股东将其基于股权产生的经营权发包给承包股东”，[6]“公司内部股东关于承包经营公司约定的实质是公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者权利等股东权利的概括性安排。”[7]《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东权利具有可分割性和可委托性：“在公司法的实践中，股东往往可以将股东权利的一部分，即对公司事务的参与和管理权让渡或委托给他人实施”。[8]其中，股东的财产权利是目的权利，参与决策和选择管理者是行为权利，而行为权利的让渡或委托是为实现财产权利服务的。而且，“由于《公司法》并未对股权中的部分权利的转让问题作禁止性规定，因此，股东可以对其享有的股权中的部分权利予以让渡或放弃，这是股东的意思自治，法律并不干预。”[9] 2、股东会职权行使的限制。《公司法》第37条第1款规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（十一）公司章程规定的其他职权。”在股东承包经营的框架下，股东会无疑仍然是公司的最高权力机关，有权做出职权范围内的决议。然而，由于公司实行承包经营的发包公司已经事先概括授予承包人在承包期间，享有为开展承包经营活动所必需的广泛经营管理权限，因而公司治理机构的经营管理权限也就必然要受到相应的限制和影响乃至冻结。至于股东承包经营期间股东会职权行使的限制程度或范围，著名的民商法专家刘俊海认为：“承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配两个方面对传统公司制度作了局部修改。”[10]依此，股东会除了“公司日常管理权限和收益分配”两个方面受限制，其他的包括对承包经营期间“公司的经营方针和投资计划”都有权作出决议。对此，本文认为：既然在承包经营的框架下，公司向承包人进行企业经营控制的概括授权，或发包股东将其基于股权产生的经营权发包给承包股东，承包股东基此授权或发包取得公司一定时期的经营控制权，那么股东承包经营期间股东会在“公司的经营方针和投资计划”方面的职权行使就应受到限制甚至冻结。而这种限制或冻结的根据就是承包经营协议，股东会决议不能侵害或干涉承包人依据承包经营协议享有的经营权，否则公司须承担违约责任。 3、承包经营终止权的归属。在股东承包经营期间，当然可以因特定情形的出现而提前终止承包经营。但是提前终止承包经营的终止权并非仅归公司一方，不能仅凭股东会非全体股东一致决议而提前终止承包经营。股东承包经营应否提前终止，其根据要么是协议双方合意，即协议双方协商一致；要么是承包经营协议约定或法定的终止事由出现。在承包经营协议约定或法定的终止事由出现时，股东会根据约定或法定的解除权可以作出终止承包经营的决策，发包股东和承包股东同样也有权根据约定或法定的解除权通知解除承包经营协议。而在约定或法定的终止事由并未出现的情形下，不论是股东会、发包股东还是承包股东欲提前终止承包经营，都必须基于双方的合意即协商一致，或者通过提起民事诉讼而由法院根据案件的具体情形作出裁判才行。对此，有论者更是认为：“《公司法》与《合同法》中没有任何规定指出：合同双方若对是否继续履行合同无法形成合意，合同应当解除。《公司法》作为商事主体法，合同解除的条件应考虑商主体的特性。商主体经常从事商事经营活动，具有遇见商业风险的能力，因此被告不能因为遭遇商业风险、公司信赖关系遭到破坏而任意提出解除合同，公司‘人合性’不能作为解除公司合同的理由。若‘人合性’成为解除合同的理由，那么将导致公司合同的极度不稳定性，对商事实践和司法适用都将造成不好的影响。”[11] （二）从股东利益的保护来看，应当衡量全体股东的合法利益 1、股东会决议的表决比例。《公司法》第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”；第43条还规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。//股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”将该两规定结合起来进行体系解释，可以得出“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”主要有两种情形的结论：一是公司章程对表决权行使未作另有规定的，按出资比例确定代表三分之二以上表决权的股东通过；二是公司章程对表决权的行使另有规定按股东人头行使表决权的，则须经三分之二以上的股东人数通过。正如论者指出的那样：《公司法》第43条第2款中提到的表决权“既可以是按人头数确定的表决权，也可以是按出资比例确定的表决权，取决于公司章程对股东表决权行使方式的约定，在没有约定时适用公司法的补充性规定，即按出资比例行使。”[12]《上海市高级人民法院关于正确理解和适用〈中华人民共和国公司法〉第43条和第44条的解答》指出：“公司法第43条规定的股东表决权行使方法既包括了比例决，也包括了人数决。公司法第44条第2款的规定，必须与第43条规定相—致，因此该款不仅指比例决，还应包括章程约定的人数决。” [13] 2、终止承包经营决议类别。股东会决议分为特别决议和普通决议两类：对《公司法》第43条第2款规定的事项作出的决议是特别决议，对除此之外的事项所做的决议是普通决议。刘俊海教授主张“公司承包经营合同应当提请股东会以特别决议形式通过，而不宜以普通决议形式通过”。 [14]而本文认为，应当以《公司法》第43条第2款规定为其判断依据：符合《公司法》第43条第2款规定的事项，才为特别决议事项；否则，属于普通决议事项。因为，该规定属于列举式或称封闭式条款，而封闭式条款原则上适用反面解释规则也即排除法，对于法条未予列举的事项不能纳入其调整范围。同时，《公司法》属于商法，且该规定系强制性规定，而商法的强制性规定不适用类推。[15]股东承包经营不属于《公司法》该规定中的“增加或者减少注册资本”和“公司合并、分立、解散或者变更公司形式”显而易见，那么是否属于“修改公司章程”之列？《公司法》第25条第1款规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。”可见，股东承包经营也未列入“修改公司章程”之列，因而股东承包经营并非特别决议事项。 3、股东会表决的法律后果。既然股东承包经营不属于股东会特别决议事项，假如公司章程也未对股东会决议的表决比例作出特别规定，又假设股东承包经营终止属于股东会决议事项，那么参照《公司法》第103条第2款规定，只要股东按出资比例所持表决权过半数即可通过终止股东承包经营决议。如此，少数派股东的合法权益就很难得到保障。在股东承包经营的情况下，不论是按投资比例还是股东人头确定表决权，都可能存在三种情形：一是承包股东的投资比例或人头多于非承包股东；二是承包股东的投资比例或人头少于非承包股东；三是承包股东的投资比例或人头与非承包股东相同。如此，如果承包股东与非承包股东对是否终止股东承包经营的意见相佐，那么在第一种情形之下，承包股东可以随意作出终止股东承包经营的股东会决议，可能损害非承包股东的合法权益。而在第二种情形之下，则是非承包股东可以随意作出终止股东承包经营的股东会决议，可能损害承包股东的合法权益。在第三种情形下，股东会决议将难以获得通过；即使承包股东或非承包股东内部对是否终止股东承包经营意见不一，也存在少数派股东合法权益受到侵害的可能。尽管《公司法》第22条规定了股东会决议无效和撤销之诉，[16]然而将终止股东承包经营事项纳入股东会决议范围，也难以保障少数派股东的合法权益，因为该股东会并非都有无效或可撤销的情形。 （三）从合同约定的遵守来看，有效承包经营协议应全面履行 1、承包经营协议的合同性质。股东承包经营协议的签订主体有三种情形：一是公司与承包股东；二是全体股东与承包股东；三是非承包股东与承包股东。这三种情形之间只具形式上的区别，其实质却是一致的：都是全体股东的合意。后两种情形属于全体股东合意显而易见；即使是第一种情形，也是以全体股东的整体意志乃至一致意见为前提的。这是由于股东会由全体股东组成，而股东会能够作出股东承包经营决定，要么是基于全体股东的一致通过，要么是获得多数派股东的同意。股东承包经营决议基于全体股东一致通过的，当然是全体股东的合意。而股东承包经营决议获得代表多数股权或股东同意的，虽然并非基于全体股东的合意，但是在签订承包经营协议时却必须基于全体股东的合意。因为，代表少数股权或股东的反对意见不外有二：一是不同意公司实行承包经营；二是同意公司实行承包经营，但不同意由要求承包经营公司的股东承包经营。在前一情形之下，少数派股东服从股东会关于公司实行承包经营的决议；在后一种情形之下，少数派股东必须服从股东会关于由某个或某几个股东承包经营公司的决议。而在签定承包经营协议时，由少数派股东决定自己是作为承包股东还是非承包股东。可见，不论是股东会关于承包经营决议是一致通过还是多数通过，承包经营协议都是全体股东合意的产物。即属于股东协议之列，具有合同性质。[17] 2、承包经营协议应全面履行。既然股东承包经营协议具有合同性质，那么就必须得以严格遵守，包括关于终止承包经营协议的约定。法谚有云：“合同是当事人之间的法律。”其意是指合同签订后，双方当事人都应完整而全面地遵守和履行合同规定的义务，方能享受合同赋予的权利。一般而言，未经双方协商一致，或是没有约定、法定解除合同的情形出现，双方当事人都应遵守和履行合同。任何一方当事人单方违反合同约定或随意解除合同，都必须向对方承担违约责任。《合同法》第8条规定了依约履行原则：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；第60条第1款进一步强调全面履行原则：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《合同法》第107条还对违约责任作出规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此外，《合同法》还在其第93、94条规定合同解除的三种类型：一是协商解除；二是约定解除；三是法定解除。[18]因此，从合同角度而言，合法有效的股东承包经营协议对协议双方都具有法律约束效力，应当予以全面履行。除非协议经双方协商一致，或者符合约定或法定解除条件，任何一方无权随意毁约，否则必须依法、依约承担违约责任。 3、股东会决议或致违法后果。将终止股东承包经营事项交由股东会决议，如果是全体股东一致通过，那么和承包股东与公司或非承包股东协商解除没有实质上的差别。问题是，在承包股东与非承包股东对是否终止股东承包经营意见不一的情形下，若由股东会决定终止股东承包经营，则有悖于《合同法》关于合同履行和合同解除的规定，进而导致多数派股东任意操纵/左右股东会决议结果的情形：一是如果出现约定解除或法定解除事由，拒绝终止股东承包经营的一方（承包股东或非承包股东）为多数派股东，那么将导致享有单方解除权（约定或法定）的一方不能依约或依法行使其解除权；二是在没有出现约定解除或法定解除事由的情形下下，若主张终止股东承包经营的一方为多数派股东，却将出现强行终止股东承包经营的毁约后果。鉴此，笔者基本赞同这样的说法：“《公司法》与《合同法》中没有任何规定指出：合同双方若对是否继续履行合同无法形成合意，合同应当解除。《公司法》作为商事主体法，合同解除的条件应考虑商主体的特性。商主体经常从事商事经营活动，具有遇见商业风险的能力，因此被告不能因为遭遇商业风险、公司信赖关系遭到破坏而任意提出解除合同，公司‘人合性’不能作为解除公司合同的理由。若‘人合性’成为解除合同的理由，那么将导致公司合同的极度不稳定性，对商事实践和司法适用都将造成不好的影响。 ”[19] （四）从法律适用的规则来看，承包经营终止应通过解除途径 1、股东承包经营的调整规范。股东承包经营属于公司的治理事项或运营方式，自然是要受到《公司法》调整的。具体地说，就是《公司法》第38条第1款第1项规定的股东会有权决定的公司经营方针，包括公司是否实行或终止承包经营这一事项。所谓公司经营方针，是指以公司的经营思想为基础，根据实际情况为公司实现经营目标而提出的一种指导方针；[20]所谓指导方针，是指示引导工作或事业前进的方向和目标，是指导事业向前发展的纲领。具体到股东承包经营这一事项，也就是包括实行、终止股东承包经营的方向性决策属于股东会决议的职权范围。正是因为公司经营方针是方向性的决策，才有《公司法》第46条第3项规定由董事会决定的经营计划，[21]来落实由股东会决定的经营方针。就股东承包经营事项而言，就是由董事会对实行或终止股东承包经营作出具体规划，并代表公司与承包股东洽谈实行或终止股东承包经营的具体事项、签订实行或终止股东承包经营协议。[22]而股东承包经营的股东会决议或董事会决定，其中实行承包经营的需要通过签订承包经营协议来落实，这就涉及《合同法》关于合同订立规定的调整问题；而终止承包经营的决议，其作出应受承包经营协议的限制，其落实则涉及《合同法》关于合同终止主要是合同解除规定的调整问题。质言之，股东承包经营这一事项的调整涉及两个法律：一是《公司法》，二是《合同法》。 2、股东承包经营的法律适用。咋看起来，调整股东承包经营事项的《公司法》和《合同法》似乎存在法律冲突：前者规定对于终止股东承包经营事项由股东会决议和董事会决定，后者规定该事项须由双方合意、合同约定或符合法定解除条件。如此，或会以《公司法》是特别法、《合同法》是普通法，进而按照特别法优于普通法规则而适用《公司法》的规定。其实不然，特别法优于普通法规则的适用前提是普特规定调整“同一事项”，而股东承包经营方针、经营计划与股东承包经营协议是不同的法律概念也即属于不同事项，因而不应根据特别法优于普通法规则而选择适用《公司法》。也就是说，两者分别适用于各自的调整事项：《公司法》规定适用于股东承包经营的经营方针、经营计划事项，《合同法》规定适用于股东承包经营协议的订立、履行和终止事项。即使从普通法与特别法的关系而言，股东承包经营协议的事项也应发挥普通法备用功能而适用《合同法》的规定。普通法规定的备用功能体现在两个方面：一是特别法对特别事项有规定的，普通法规定的适用效力只及于普通事项；[23]二是特别法对特别事项无规定的，普通法规定的效力还及于特别事项。从上述分析可知，作为特别法的《公司法》并未对股东承包经营协议这一事项作出规定，因而作为普通法的《合同法》的相关规定就应发挥其备用功能而适用于股东承包经营协议这一特别事项。[24] 3、终止承包经营的法律路径。既然对终止股东承包经营这一特别事项因作为特别法的《公司法》没有规定而应适用《合同法》，那么终止股东承包经营就《合同法》关于合同解除的规则进行。《合同法》规定的合同解除规则包括合同解除的实体根据和程序要求。合同解除的实体根据上已述及，程序要求规定在《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该规定包含这样几项内容：一是符合约定解除或法定解除条件的，享有解除权的守约方可以单方解除合同而不必经过对方同意；二是解除合同的通知一旦到达违约方，就产生合同解除的法律后果而不必通过诉讼确认；三是若违约方认为合同解除不符合约定或者法定解除条件而不同意解除合同，须通过诉讼或仲裁来确认能否解除合同。此外，根据《合同法》第95条，守约方的合同解除权应在法定或约定的期限内提出；无法定或约定的期限的，经对方催告后在合理期限内行使解除权。逾期未提出合同解除的，丧失解除权。而根据《合同法解释（二）》第24条规定，违约方对合同解除有异议而提起诉讼或仲裁的，须在当事人约定的异议期限内提起；当事人没有约定异议期间的，应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提起。[25]
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