1、股东承包经营的调整规范。股东承包经营属于公司的治理事项或运营方式,自然是要受到《公司法》调整的。具体地说,就是《公司法》第38条第1款第1项规定的股东会有权决定的公司经营方针,包括公司是否实行或终止承包经营这一事项。所谓公司经营方针,是指以公司的经营思想为基础,根据实际情况为公司实现经营目标而提出的一种指导方针;[[xix]]所谓指导方针,是指示引导工作或事业前进的方向和目标,是指导事业向前发展的纲领。具体到股东承包经营这一事项,也就是包括实行、终止股东承包经营的方向性决策属于股东会决议的职权范围。正是因为公司经营方针是方向性的决策,才有《公司法》第46条第3项规定由董事会决定的经营计划,[[xx]]来落实由股东会决定的经营方针。就股东承包经营事项而言,就是由董事会对实行或终止股东承包经营作出具体规划,并代表公司与承包股东洽谈实行或终止股东承包经营的具体事项、签订实行或终止股东承包经营协议。[[xxi]]而股东承包经营的股东会决议或董事会决定,其中实行承包经营的需要通过签订承包经营协议来落实,这就涉及《合同法》关于合同订立规定的调整问题;而终止承包经营的决议,其作出应受承包经营协议的限制,其落实则涉及《合同法》关于合同终止主要是合同解除规定的调整问题。质言之,股东承包经营这一事项的调整涉及两个法律:一是《公司法》,二是《合同法》。
2、股东承包经营的法律适用。咋看起来,调整股东承包经营事项的《公司法》和《合同法》似乎存在法律冲突:前者规定对于终止股东承包经营事项由股东会决议和董事会决定,后者规定该事项须由双方合意、合同约定或符合法定解除条件。如此,或会以《公司法》是特别法、《合同法》是普通法,进而按照特别法优于普通法规则而适用《公司法》的规定。其实不然,特别法优于普通法规则的适用前提是普特规定调整“同一事项”,而股东承包经营方针、经营计划与股东承包经营协议是不同的法律概念也即属于不同事项,因而不应根据特别法优于普通法规则而选择适用《公司法》。也就是说,两者分别适用于各自的调整事项:《公司法》规定适用于股东承包经营的经营方针、经营计划事项,《合同法》规定适用于股东承包经营协议的订立、履行和终止事项。即使从普通法与特别法的关系而言,股东承包经营协议的事项也应发挥普通法备用功能而适用《合同法》的规定。普通法规定的备用功能体现在两个方面:一是特别法对特别事项有规定的,普通法规定的适用效力只及于普通事项;[[xxii]]二是特别法对特别事项无规定的,普通法规定的效力还及于特别事项。从上述分析可知,作为特别法的《公司法》并未对股东承包经营协议这一事项作出规定,因而作为普通法的《合同法》的相关规定就应发挥其备用功能而适用于股东承包经营协议这一特别事项。[[xxiii]]
3、终止承包经营的法律路径。既然对终止股东承包经营这一特别事项因作为特别法的《公司法》没有规定而应适用《合同法》,那么终止股东承包经营就《合同法》关于合同解除的规则进行。《合同法》规定的合同解除规则包括合同解除的实体根据和程序要求。合同解除的实体根据上已述及,程序要求规定在《合同法》第96条:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该规定包含这样几项内容:一是符合约定解除或法定解除条件的,享有解除权的守约方可以单方解除合同而不必经过对方同意;二是解除合同的通知一旦到达违约方,就产生合同解除的法律后果而不必通过诉讼确认;三是若违约方认为合同解除不符合约定或者法定解除条件而不同意解除合同,须通过诉讼或仲裁来确认能否解除合同。
此外,根据《合同法》第95条,守约方的合同解除权应在法定或约定的期限内提出;无法定或约定的期限的,经对方催告后在合理期限内行使解除权。逾期未提出合同解除的,丧失解除权。而根据《合同法解释(二)》第24条规定,违约方对合同解除有异议而提起诉讼或仲裁的,须在当事人约定的异议期限内提起;当事人没有约定异议期间的,应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提起。[[xxiv]]
[[1]]见最高法院[2014]民申字第1434号:“王国富与华建良、陈建伟企业承包经营合同纠纷申请再审民事裁定书”,载《中华人民共和国最高人民法院网》,原始网址:http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-5300.html 。
[[1]]邓可人:“股东之间签订的承包经营合同之法律问题研究——对'王国富诉华建良、陈建伟、张建东等承包经营合同纠纷案’的评析”,载《成都理工大学学报(社会科学版)》 2016年第4期。
[[1]]公司承包经营从承包主体角度而言,有股东承包经营和非股东承包经营两大类。本文虽针对前者而论,但其中的许多法理同样适用于后者。
[[1]]李志强、马宁:“公司承包经营的相关法律问题探析”,载《行政与法》2011年第11期。
[[1]]“未违反法律禁止性规定和股东有限责任原则的股东承包经营公司合同可认定为有效合同——江苏宁泰医疗设备厂与深圳市蓝韵实业有限公司、江苏蓝韵凯泰医疗设备有限公司企业承包经营合同纠纷案”,载《中国裁判文书网》 2015年7月3日。
[[1]]夏群佩、洪海波:“全体股东约定由某个股东经营公司的承包合同有效”(方其顺诉丁利赏承包合同纠纷案),载《人民司法(案例)》2016年第17期。
[[1]]雷霆:《公司法实务应用全书——律师公司业务基本技能和执业方法》,法律出版社2016年版,第233页。
[[1]]雷霆:《公司法实务应用全书——律师公司业务基本技能和执业方法》,法律出版社2016年版,第233页。
[[1]]刘俊海:“新公司法框架下的公司承包经营问题研究”,载《当代法学》2008年第2期。
[[1]]邓可人:“股东之间签订的承包经营合同之法律问题研究——对'王国富诉华建良、陈建伟、张建东等承包经营合同纠纷案’的评析”,载《成都理工大学学报(社会科学版)》 2016年第4期。
[[1]]唐艳:“有限责任公司重大事项的股东表决机制研究——以我国《公司法》第44条的理解与适用为中心”,载《重庆理工大学学报(社科版)》2010年第10期。
[[1]] 其中的第43条和第44条为《公司法》2005年版的条序,在2013年版《公司法》中为第42条和第43条。
[[1]]刘俊海:“新公司法框架下的公司承包经营问题研究”,载《当代法学》2008年第2期。
[[1]]商法在下列三个领域禁止类推适用:(1)商公法规范禁止类推适用;(2)商法的强制性规定不得类推适用;(3)商法特别规则不得类推适用于特定领域之外。参见郭富青:“论商法类推适用的依据、范围和正当性”,载《甘肃政法学院学报》2012年第5期。
[[1]]关于决议效力瑕疵之诉,《公司法》第22条规定采用“二分法”,包括决议无效和决议可撤销两种决议效力瑕疵;而《公司法解释(四)》第5条规定了决议不成立之诉,与决议无效之诉和撤销决议之诉一起,共同构成了“三分法”的格局。
[[1]]股东协议有广狭义之分。“从狭义上讲,股东协议仅指部分或全体股东之间就股东投票全职行使、公司内部治理事项的安排、股份转让限制等事项达成的公司章程之外的协议”;“从对'合同’的定义看,应当承认股东协议在本质上也是合同”。罗芳著:《股东协议制度研究》,中国政法大学出版社2014年版,第18、42页。
[[1]]除此之外,合同解除的另一路径是裁判解除。即基于一方当事人解除合同的请求,法院酌定案件的具体情形,以判决方式解除合同。裁判解除合同通常是不享有单方解除权的违约方提出请求,根据是继续履行合同不能实现合同目的,而以向守约方赔偿损失为解除合同的代价。裁判要旨有如:“根据《合同法》第一百一十条规定,有违约行为的一方当事人请求解除合同,没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同,当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益,合同已不具备继续履行的条件时,为衡平双方当事人利益,可以允许违约方解除合同,但必须由违约方向对方承担赔偿责任,以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”参考判例:“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》 2006年第6期。
[[1]]邓可人:“股东之间签订的承包经营合同之法律问题研究——对'王国富诉华建良、陈建伟、张建东等承包经营合同纠纷案’的评析”,载《成都理工大学学报(社会科学版)》 2016年第4期。
[[1]]参见岳兴禄:“企业经营方针经营思想经营目标策划的最新研究”,载《岳兴禄的专栏》,原始网址: http://post.blogchina.com/p /1609138 。
[[1]]经营计划是指在经营决策基础上,根据经营目标对企业的生产经营活动和所需要的各项资源,从时间和空间上进行具体统筹安排所形成的计划体系。
[[1]]当然,这只是签订实行或终止承包经营的一种途径。直接由全体股东之间签订实行或终止公司承包经营书面协议,根据《公司法》第37条第2款规定其效力同于股东会决议。不论是公司与承包股东还是全体股东之间签订的实行或终止公司承包经营协议,由于此类协议本质上属于民事合同,其调整都涉及《合同法》的相关规定。
[[1]]对于普通法的这一备用功能,A·H·特拉伊宁曾指出:“特殊构成,对于类的构成来说,是所谓占优势的。因此,类的构成似乎是为了在特殊构成没有概括的场合留作备用的”。 [前苏]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社1958年版,第204页。转引自陈兴良主编:《刑法新罪评析全书》,中国民主法制出版社1995年版,第68页。
[[1]]对此问题的分析还存在多个进路:(1)构成要件交集的互为普特关系。台湾学者黄茂荣认为,在构成要件交集的互为普特关系情形下,只在交集(重合)部分适用特别法优先规则。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第177页,(2)交叉竞合适用“量化优先”原则。该说认为在交叉竞合的情况下,哪一法律规范的适用力度较大,就适用哪一法律规范。参见田俊勇、杜永浩:“交叉的法律竞合应适用'量的优化’原则”,载《检察日报》2003年11月24日。依笔者看来,从互补关系来理解《公司法》与《合同法》对公司承包经营协议的调整问题更为妥帖:《公司法》调整的是公司是否实行或终止承包经营的宏观决策,实行或终止承包经营的具体事项则由《合同法》调整。
[[1]]需要指出的是,只有符合约定或法定解除条件的解除通知,才能产生解除合同的法律后果,也才有违约方通过诉讼或仲裁确认能否解除合同的必要。最高法院 “(2013)民一终字第18号 民事判决书”的裁判要旨是:“当事人一方解除合同的理由,不符合双方合同关于解约条件的约定,亦不属于《合同法》第94条可行使法定解除权的情形,其通知解除的行为,不发生解除合同的效力。”最高法院“(2016)最高法民申3375号民事裁定书”的裁判要旨为:“一方在发出解除合同通知时实际并无解除权,另一方未在约定或法定的期间以向法院提起诉讼的方式提出异议,不发生合同解除的效果”可见,对于解除合同不符合约定或法定解除条件的解除通知,被通知方没有提起诉讼或仲裁确认合同能否解除的必要,也就无所谓受到约定或法定异议期间限制的问题。
作者简介:余文唐,福建省莆田市中级人民法院,第三届全国审判业务专家,福建莆田中院专家咨询员(原审委会专职委员),“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。
【通讯方式】住址:福建省莆田市中级人民法院集资房403;邮编:351106;手机:13905940207;邮箱:ywt0207@163.com.