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【全文】 一、案情简介 原告吕某2008年3月21日，在被告东莞银行股份有限公司中堂支行（以下简称某银行）开设存款储蓄账户，并办理借记卡。2009年4月13日，吕某某银行取款，查实发现在2009年4月6日、7日期间吕某的账户被人从A0112ATM机14次支取，支取总额为人民币35200元。随后，吕某向当地警方报警，案件仍处在侦查之中。原告与被告为此事多次协商未果，遂诉诸法院。 二、一审、二审法院判决结果 一审法院认为：原告的诉讼请求是“判令被告向原告支付存款35200元”，原审庭审中，原审法院提醒原告是否变更诉讼请求，原告表示不变更诉讼请求。“赔偿”与“支付”是两个不同的诉讼请求，根据原告的存折记录，涉及人民币35200元已在ATM柜员机上支取，已不存在再次支付的问题，原告如果认为银行存在侵权行为，应当提起赔偿之诉，即请求银行赔偿人民币35200元。另外，本案的焦点是借记卡密码泄露过错问题，原告没有提及证据证明银行有泄露借记卡密码的行为，为此，不能推定银行存在密码泄露的过错。原告的诉讼请求由于证据不足，应予以驳回。 二审法院认为：本案应定性为储蓄存款合同纠纷，虽然吕某原审诉讼请求第一项为：“判令东莞某银行向吕某支付存款35200元”，但结合起诉状所列事实与理由部分陈述可知，吕某上述请求实属违约赔偿之诉。上诉人与被上诉人对存款被他人窃取均有过错，银行储户银行卡保管信息义务的前提下，其应仅在其未能识别银行卡真伪的限度内承担相应责任，从公平角度考虑，某银行应承担储户存款损失的30%责任，超出部分，由储户自行承担。 三、律师实战诉讼技巧 1.关于请求权竞合 本案中存在诉讼请求竞合的问题，一是侵权之诉，一是违约之诉： 在行使这些不同的有竞合关系的请求权时，诉讼风险、诉讼成本等方面有很大区别，需要进行选择。那么，在请求权竞合的情形下选择行使请求权一般需要考虑哪些因素呢？笔者认为，主要应当从以下五个角度去考虑：一是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于近便的法院或者与案件事实有最密切联系的所在地的法院获得管辖权，降低诉讼成本。二是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于承担较轻的举证责任，降低诉讼风险。法院裁判认定的事实是证据事实或者法律事实，而不是客观事实。尽管诉讼需要尽量追求客观真实，但人类认识世界由于受主客观因素的制约，往往难以达到客观真实。法院查明事实需要证据支持，承担举证责任的一方如果举证不力，将会增大诉讼风险，导致败诉的法律后果。因此，在选择行使请求权时，举证责任的负担是应当考虑的重要因素。三是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于受损害的权利在责任形式、赔偿范围等方面获得最大程度的救济。四是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于实现最终的诉讼目的。对当事人来说，诉讼的最终目的并不仅仅在于追求胜诉的结果，还在于权利的最终实现。五是应当根据个案情况考虑其他因素。比如考虑诉讼时效因素，侵权之请求权中，人身损害赔偿的诉讼时效期间为1年，而违约的一般诉讼时效期间为2年。 结合本案，笔者作为一审原告的代理律师，综合考虑上文提到的各种因素，选择了提起储蓄存款合同之诉，主要是避免举证责任的问题，以最大限度地保护委托人的利益。因为要求原告举证证明存款被盗取的事实，银行不配合，警方又处于侦查阶段，相关证据很难提供，原告败诉风险很大。 2.上诉还是另案起诉的问题 接到一审判决书之后，作为原告代理律师我是大吃一惊，使我对自己的业务能力产生怀疑。从事律师工作十年有余，办理案件无数，此案应当算是一件小案。然而“没有小案件，只有小律师”。越是小案件，越是具有挑战性。任何一个案件对于当事人来说都是天大的事情，也是对律师执业能力的考验。虽然案件败诉也是很正常的，然而，此案败诉的原因引入深思。难道是律师的差错？仅仅是诉讼请求写错了两个字（赔偿写成了支付）导致败诉？ 而且，马上必须面临两种选择，到底是按照一审判决的要求另行起诉，还是选择继续上诉？如果，按照一审法官的所谓另案起诉，诉讼风险巨大，胜负也难料。更要命的是如果另案起诉，本案一审判决生效，上诉权也就没有了。无疑，恰好中了法官的圈套，一审法官是要将原告引入绝境。 考察本案，一审法院为了维护本地银行的利益，如果明目张胆地打压原告，当然无法自圆其说。因此，一审法官自以为发现了原告所谓诉讼请求书写的漏洞。一审法院认为，原告诉讼请求是“判令被告支付存款，而不是赔偿存款”，“赔偿”与“支付”是两个不同的诉讼请求。而本案被告已经支付存款，至于是否支付给原告本人就不管理。因此，判决原告败诉。 3.一、二审法院判决迥异的原因剖析。 本案一、二审法院的判决迥异，也是很有意思的。其实，不难看出，不同审级法院法官的心态和价值取向。一审法院法官所以敢曲解法律，欲置原告于死地，其并不是法律知识上的欠缺，法律适用上的失误；一审法院主要考虑的是银行的利益。由于目前司法不独立，法院人员、经费等受到地方政府的制约，不得不选择地方保护这个价值取向，最大限度保护本地银行的利益，储户的利益只能搁置。这也是为什么在前些年类似案件，储户败诉居多的现实写照。 二审法院的法官考虑问题的视角不同，追求价值取向不同，受地方主义思想约束相对较小，从法律适用方面考虑的更多，更利于维护法律的公平。另一方面，由于社会的进步，公民法律意识的提高，社会舆论的监督，那种一味维护银行利益的做法被摒弃。因此，及时纠正了一审法院的错误判决。
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