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38.受贿案件中国家工作人员收受的房产如何处置 关于受贿房产如何处置问题，当前实践中存在较大争议。很多地方出现了只要退缴受贿款就可以获得产权的做法。鉴于此问题，涉及犯罪所得及其产生收益的追缴（即违法所得的追缴），有必要研究分析。 笔者认为，对受贿房产的处置应当区分以下三种情形： 第一种情形，直接收受房产。收受的房产是赃物，升值部分是孳息。如房屋系由请托人选定，以受贿人儿子的名义支付定金，后又支付了购房款、车位、装修款等，故房产系权钱交易的标的物。此种情形，应当直接没收房产。 第二种情形，支付全部购房款。又分为两种情形：（1）一种是受贿人抽象地告知给请托人需要100万元用于购房。此种情形宜认定为权钱交易标的是购房款，即100万元。如果受贿人及其近亲属退缴100万元可以将产权归受贿人所有。（2）另一种是行受贿双方对于受贿款的用途明确，就是用于购买特定房产，与特定房产形成了确定的对应关系。房款的具体数额与房产对应。如受贿人选定房产，行贿人代为支付全部购房款，如果受贿人对房产价值没有添附的，行贿人支付的购房款相当于房产的等价物，与直接收受房产无差异，可以参照第一种情形，即按照收受房产论处，可以直接没收房产。如果将此类情形认定为收受的仅是购房款，仅没收购房款或者受贿人及其近亲属只要退缴购房款，那么行受贿双方都会通过此种方式规避追赃，将会导致受贿人及其家属通过行受贿犯罪从中受益。 第三种情形，支付差价或者低价购房。又分为三种情形：（1）抽象地告知请托人需要100万元用于补足购房差价。此种情形，权钱交易的标的是100万元。如果受贿人及其近亲属退缴100万元可以将产权归受贿人所有。（2）由受贿人选定房产后，行受贿双方就特定房产补足支付差价的。此种情形，相当于行受贿双方共同置业。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》第10条，应当对补足差价部分以及对应房产的升值部分予以追缴。（3）房地产经营商直接打折低价出售房产，差价部分应当认定为受贿数额，差价部分对应的房产升值部分亦应予以追缴。 司法实践中，基于人道主义考虑，很多案件没有严格按照法律原理和法律规定执行。 39.在受贿案件中，被索贿人未谋取不正当利益的，扣押在案的款项是否应当发还被索贿人？ 研究意见：索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要并收受财物。索要，是指行为人向当事人以明示、暗示的方式要求贿赂，如当事人不送财物可能遭受严重后果，迫使对方不得已给给付财物。索要与一般的主动提出不同，不是所有主动提出的行为都是索贿。索贿必须达到一定的强制程度，即索贿行为对当事人造成一定的心理强制影响。索贿的特征：一是主动性，即行为人是主动要求他人给付财物，而不是被动地等待他人给付财物;二是索取性，即行为人以职务上的便利为筹码，向他人施加精神压力，迫使对方向给付财物;三是交易性。可以区分两个层面：对于行为人而言，一方面行为人通过要挟迫使当事人给付财物。另一方面，行为人又以本人职务上的便利为交易条件，确保当事人关心的相关事项顺利完成。对于当事人而言，虽然仅从索贿表面看似乎是受害者，可以认定为被害人，但从深层分析，当事人给付财物，隐含着确保相关事项完成的主观意愿，本质上依然是一种权钱交易。 在索贿情形中，当事人与被害人本质不同。在一般犯罪案件中，被害人对于犯罪行为造成的结果没有选择权。而索贿情形则不同，当事人虽然可能因为没有按照行为人的要求而遭受一定的损失，但这种可能毕竟是未然的，当事人依然具有一定选择的空间。也正是从这一角度分析，即使是在当事人没有谋取不正当利益的案件中，行为人与当事人之间本质上依然是权钱交易。对于当事人为谋取不正当利益的情形，当事人本来就不应谋取，但当事人积极追求，意味着其依然属于主动寻求权钱交易。 基于上述分析，既然在索贿情形中，当事人不属于被害人，那么对其财产的处置就不能参照被害人作简单处理，即不应依照刑法第64条返还。 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 40.村民与开发商在村里合作建小产权房的行为定性等相关问题 村民与开发商在村里合作建小产权房，村民出地，开发商负责建，建好的房子给一、两栋给村民作为报酬！现房子作为违建被拆除，检察院指控村民非法倒卖、转让土地使用权，依据是未经有关部门的批准，倒卖转让土地牟利！经审查，涉案土地的权属和性质不清，且牟利的数额是以卖房所得减去建房成本！ 请教问题：（1）定性问题，定非法倒卖土地使用权罪还是非法经营罪；（2）非法获利收入减建筑成本是否合理，还有电梯绿化等投入未计算。 研究意见：农村小产权房的性质比较特殊，不同于城镇土地使用权和房地产经营，考虑到有些问题由来已久且打击面过大，对此类行为一般不以非法经营罪论处。如果涉案土地属于村民自留地、宅基地，村民合作建房不属于非法转让、倒卖土地使用权。如果涉案土地不属于村民自留地、宅基地，性质不清的，对本案合作建房行为可以依照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律法律若干问题的解释》第1条、第2条规定中的“其他土地”定罪量刑标准进行定罪处罚。 关于非法获利认定，不应仅计算主体建筑建造成本，应当实事求是将所有投入的正常经费计入成本。 （禁止未载明出处转载！！！） |
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