|
范向阳按： 近期，不断有法官和律师朋友咨询查封与处分权、抵押权与处分权、查封与轮候查封、民事查封与刑事查封之间的关系，限于精力难以一一作复，作为民事诉讼法司法解释第四百八十六条的执笔人，现将笔者撰写的关于该条的理解与适用刊于本公号，愿能满足大家的要求。 感谢一年来大家对我的支持和帮助，祝各位朋友猪年诸事顺利，阖家安康！ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条 对被执行财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对银行存款等各类可以直接扣划的财产，人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。 【条文主旨】 本条是关于人民法院取得被执行财产处分权的前提条件的规定。 【条文理解】 在不少国家和地区，查封是处分被执行财产的前提。例如在德国，对动产的扣押意味着国家对查封的执行标的取得处分权，并排除债务人的处分权。[1]在台湾，理论界和实务界也普遍认为，查封为动产和不动产执行的第一步。[2] 将查封、扣押、冻结（以下通称查封）规定为人民法院强制处分被执行财产的前提，是基于这样的理论基础：强制执行是由国家对债务人动用强制力，实现债权人私法上的请求权。 因此，强制执行对于债务人财产的处分并不需要民事交易中的意思表示等要件，如果具体行使强制执行权的人民法院，不以一定的形式向被执行人与不特定的第三人昭示这种处分权，就私法秩序而言，必然面临人民法院公法上的处分权与被执行人私法上处分权的冲突，以至会危害交易安全。 就公法秩序来说，如果不进行查封即可处分，必然会面临不同法院或者同一法院的不同案件对同一财产处分的情况，如何协调不同法院、不同案件对同一财产处分的效力将是难题，执行争议将会大幅增加。 在理解本条时应当注意： 1．人民法院在对被执行财产强制拍卖、变卖、以物抵债等处分措施之前，根据不同的财产类型，必须采取查封、扣押、冻结等控制性措施，否则，其处分行为即违法。 查封的目的在于，首先，告知被执行人该财产的处分权已经被人民法院所取得，被执行人不得再对该财产进行有害债权人的处分行为。 其次，向社会不特定的第三人进行宣告，该财产已经被人民法院限制处分，如果仍然和第三人进行以转移该财产权属、设定权属负担的交易行为，将会面临交易目的不能实现的后果。 最后，通过查封也告知其他需要对该财产查封的机关，该财产已被在先查封机关所控制，不能再重复查封，只能轮候且等待在先查封机关的处理结果。 2．人民法院通过查封取得处分权的内涵在于： 第一，这种权利是公法上的权利，以国家的名义做出。因此，人民法院可以不经被执行人同意对该财产进行处分，包括对其进行拍卖、变卖和以物抵债；受让人通过强制执行的变价程序受让的被执行财产系原始取得，除非强制变价程序本身因违法而被撤销外，即便执行依据被废弃，受让人原始取得的物权也不得受到追夺。 第二，人民法院取得被执行财产公法上的处分权之后，被执行人的私法上的处分权即受到限制，这种限制因人民法院采取的查封方法不同而有所区别。例如，对于不动产，在实践中有所谓“活封”和“死封”的区别。“活封”即仅仅在不动产登记机构办理不动产查封登记，限制不动产的交易，但不影响被执行人继续使用，以避免资源浪费。死封则除限制不动产的价值交易之外，还要在不动产之上张贴封条，禁止被执行人和第三人使用。 人民法院应当根据个案的具体情况采取不同的限制处分方法。限制被执行人的处分权既包括限制其进行事实上的处分，也包括限制其进行法律上的处分。 前者是指其不得对被执行财产进行物理意义上的毁损变动，后者是指被执行人不得有转移被执行财产权属和设定抵押权、租赁权等权属负担的行为。 需要指出，这里的限制处分，并不是绝对地禁止进行任何处分，而是指被执行人和其他人不得进行有害于债权人和查封公法秩序的处分。 至于有益的处分不但不在禁止之列，相反，应该是受到鼓励的行为，例如，对查封的不动产进行增建或者“七通一平”（当然，如增建或“七通一平”违背查封目的时则应禁止），解除查封财产之上的权利负担等等。 第三，人民法院的处分权以一定的方式对外公示后，对第三人亦产生相应的效力。被执行财产如要流转，不免会涉及与被执行人进行交易之不特定第三人的权利，为了维护交易安全，人民法院的处分权必须以一定的方式对外公示，否则，不能对第三人产生效力。 至于公示的方式，对于动产，是由人民法院占有；而对于有登记的不动产、特定动产和其他财产权则是通过办理查封登记的方式进行。 第四，对于妨害人民法院行使处分权的行为，一方面，人民法院可以以妨害执行为由对其进行公法上的处罚，依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十四条，对被执行人、协助义务人和其他人处以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。 另一方面，如果这种妨害行为还同时造成被执行财产流失的后果，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第33条、第44条的规定，人民法院可以责令行为人限期追回或者责令其向申请执行人在流失财产的范围内承担赔偿责任。 3.对于银行存款等各类可以直接扣划的财产，扣划本身即具有查封的效力。对于银行存款、各类资金以及其他不需要变价的财产，查封（冻结）并不是必经程序，可以直接扣划。 实践中，曾经发生过这样的案例，有的金融机构对人民法院协助扣划存款的要求，提出欲扣划冻结存款则应先解冻，待人民法院解除冻结后却又转移扣划存款，人民法院裁定让其承担赔偿责任，其又以争议财产已经解冻而不应承担赔偿责任作为异议理由。 对此问题，最高人民法院在个案中曾有协调意见，扣划裁定本身即具有冻结的效力，不允许人民法院之外的其他组织和个人进行处分。本条以司法解释的形式明确扣划裁定具有冻结的效力，避免产生争议。 【执行实践中应当注意的问题】 1．在查封财产存在两个以上协助义务人的情况下，如果不同的查封机关分别向不同协助义务机关送达协助查封的法律文书，则向具有登记或者公示职能的协助义务机关送达的查封，取得处分权。 当然，如果法律或者相关规范性文件对特殊财产处分权取得的判断另有规定的，从其规定。例如，《最高人民法院最高人民检察院公安部中国证券监督管理委员会关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》第九条规定：“在证券公司托管的证券的冻结、扣划，既可以在托管的证券公司办理，也可以在证券登记结算机构办理。不同的执法机关同一交易日分别在证券公司、证券登记结算机构对同一笔证券办理冻结、扣划手续的，证券公司协助办理的为在先冻结、扣划。” 2．对抵押权人享有抵押权的财产，其处分权仍由首先查封的机构取得，抵押权人仅仅是对抵押财产的变现价值在受偿顺位上优先，在抵押财产处分权的取得上并不具有优先地位，有的负责实现抵押权的法院以抵押权优先受偿为由，对其他法院查封的财产进行处置是错误的。 不可否认，实践中确实存在个别首封法院利用处分权消极不处理查封的抵押财产进而造成抵押权人的债权迟迟无法实现的问题，对此问题，抵押权人有两个渠道可以选择：一是可以以利害关系人身份向首封法院提出执行行为异议，请求其及时处置查封的财产；二是可以通过办理其执行案件的人民法院报请上级人民法院协调，由上级人民法院将处分权指定实现抵押权的人民法院行使。 3．刑事案件侦查、起诉、审理和执行中的查封措施和民事案件的查封措施一样，仅仅是控制财产的手段，在取得处分权的问题上并不具有优先地位，在刑事案件的查封和民事案件的查封发生冲突时，判断处分权的取得仍然以查封的先后作为标准。实践中，个别拥有刑事侦查权的部门挂在嘴边的所谓“先刑后民”或者“刑事优先”的说辞没有任何法律依据。 当然，基于一些特殊的政策考虑，个别规范性文件确实对某一类财产，规定了民事案件中的查封财产送交办理刑事案件的机关集中处置的规定。 例如：《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第三款规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”但这属于处分权的转移，仍然是先查封者先取得处分权，而非刑事案件的办理机关先取得处分权。 4．轮候查封仅仅是正在排队的查封，尚不产生查封的效力。轮候查封的法院自然对被执行财产也没有处分权，首封法院处置查封财产也不需要轮候法院或者其他轮候查封机关同意。实践中，一些协助义务机关在首封法院处置查封财产时，要求首封法院提供轮候查封机关同意处分查封财产的证明的要求，没有法律依据。 [1]汉斯—约阿希姆.穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年8月第版，第366页。 [2]陈计男著：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年8月初版第299页，373页。 |
|
|
