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跟陈兴良老师学刑法(21) 《判例刑法学》（上卷） 第五章 共同犯罪 第3节共同犯罪中个别犯罪人致人死亡行为之定性研究 案名：陈卫国故意杀人案王兴佰故意伤害案 陈卫国故意杀人案与王兴佰故意伤害案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第52集，北京，法律出版社 主题：共犯的实行过限 结果加重犯的共同正犯 共犯中的实行过限如何认定，是共同犯罪的定罪量刑中一个十分重要的问题。在司法实践中，经常发生涉及共犯的实行过限的疑难案件，需要从刑法理论上加以研究。本节以陈卫国故意杀人案与王兴佰故意伤害案为例，对共犯中实行过限与 结果加重犯的共同正犯问题进行探讨。 一、陈卫国故意杀人案 浙江省温州市检察院以陈卫国、余建华犯故意杀人罪，向法院提起公诉。 法院经公开审理查明：余建华案发前在浙江省温州市瓯海区娄桥镇娄南街某鞋业有限公司务工。2005年9月29日晚，余建华因怀疑同宿舍工友王东义窃取其洗涤用品而与王发生纠纷，遂打电话给亦在温州市务工的陈卫国，要陈前来教训王。次日晚上8时许，陈卫国携带尖刀伙同同乡吕裕双（另案处理）来到某鞋业有限公司门口与余建华会合，此时王东义与被害人胡恒旺及武沛刚正从门口经过，经余建华指认，陈卫国即上前责问并殴打胡恒旺，余建华、吕裕双也上前分别与武沛刚、王东义对打。其间，陈卫国持尖刀朝胡恒旺的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡恒旰左肺破裂、左股动静脉离断，急性失血性休克死亡。 法院认为，陈卫国、余建华因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为均巳构成故意杀人罪。犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。依照《刑法》第232条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：陈卫国犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治杈利终身；余建华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治利五年。 宣判后陈卫国、余建华均以没有杀人的故意、定性不准，量刑过重为由提出上诉。 浙江省高级法院经审理认为，上诉人陈卫国事先携带尖刀，在与被害人争吵中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤，足以证明陈卫囯对被害人的死亡后果持放任心态，原审据此对陈卫国定故意杀人罪并无不当。上诉人余建华、陈卫国均供述余建华仅要求陈卫国前去教训被害人，没有要求陈卫国携带凶器；在现场斗殴时，余建华没有与陈卫国作商谋，且没有证据证明其知道陈卫国带着凶器前往；余建华也没有直接协助陈卫国殴打被害人。原判认定余建华有杀人故意的依据不足，应对其以故意伤害罪判处。陈卫国犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。审判对陈卫国的定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对余建华的定罪不当，应予改判。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）、（二）项，《刑法》第232条、第234条、第五十六条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：驳回陈卫国的上诉；撤销原审判决中对余建华的定罪量刑部分；余建华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治利五年。 二、王兴佰故意伤害案 山东省青岛市检察院以王兴佰、韩涛、王永央等人犯故意伤害罪，向法院提起公诉。 法院经审理查明：2003年，王兴佰与被害人各自承包了本村沙地售沙。王兴佰因逄卖沙价格较低影响自己沙地的经营，即预谋找人教训逄。2003年10月8日16时许，王兴佰得知逄与妻子在地里干活，即纠集了韩等人。在地头树林内，王兴佰将准备好的4根铁管分给被告人等人，并指认了被害人。韩等人即冲入田地殴打被害人。其间，韩涛掏出随身携带的尖刀捅刺被害人腿部数刀，致其双下肢多处锐器创伤致失血性休克死亡。王永央看到韩涛捅刺被害人并未制止，后与韩涛等人一起逃离现场。 审理期间，在法院主持下，附带民事诉讼原告人与被告人双方就附带民事诉讼问题达成了调解：王兴佰、韩涛及其法定代理人、王永央等共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失297000元。 韩涛对指控事实无异议。王兴佰及其辩护人辩称，王兴佰只是想教训逄孝先，没有对被害人造成重伤、致残或者剥夺生命的故意。韩涛持刀捅伤被害人致其死亡，完全超出了王兴佰的故意范围，属于实行过限，应由韩涛个人负责。王永央亦辩称致人死亡的后果应由韩涛一人承担。 法院认为，王兴佰因行业竞争，雇佣纠集人员伤害他人；韩涛、王永央积极实施伤害行为，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪。虽有证据证实，韩涛持刀捅刺的行为是导致被害人死亡的主要原因，但证据同时证实，王兴佰事先未向参与实施伤害者明示不得使用尖刀等锐器，王永央实施伤害行为时，发现韩涛持刀捅刺被害人也未予以制止，故韩涛的持刀捅刺行为并非实行过限的个人行为，王兴佰、韩涛、王永央应共同对被害人的死亡后果负责。王兴佰、韩涛在犯罪中起主要作用，系主犯。王永央在犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。王兴佰有立功表现且积极赔偿被害人的经济损失，依法予以从轻处罚；韩涛犯罪时不满18周岁且有自首情节，依法予以从轻处罚；依照《刑法》第234条、第56条第一款、第25条第一款、第26条第一、四款、第27条、第17条第三款、第67条第一款、第68条第一款、第72条第一款、第七十三条第二、三款及《最高法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》、《最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：王兴佰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治杈利三年。韩涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。王永央犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，公诉机关未抗诉，各被告人亦未上诉，判决巳发生法律力。 三、实行过限的法理分析 共犯的实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。在实行过限的情况下，过限行为的实行者当然应当对本人所实施的过限行为承担刑事责任。问题在于：在共同犯罪中，如何正确地区分哪些行为属于过限行为？认定是否属于过限行为，其标准应当是共同犯罪故意：凡是超出共同犯罪故意的行为，就属于实行过限行为；凡是没有超出共同犯罪故意的行为，就不属于实行过限行为。在共同犯罪故意十分明确的情况下，实行过限行为并不难认定，但在共同犯罪故意并不明确的情况下，实行过限行为则在认定上往往存在疑难之处。 (一）共同正犯中的实行过限 共同正犯是指共同实行犯罪的情形，因而又称为共同实行犯。在共同正犯的情况下，各实行犯在同一的或者概括的犯意的支配下实行犯罪，凡在其共同犯罪故意范围之内的行为，均应属于共同犯罪行为。在共同犯罪故意的限度内，采用部分行为之全体责任的原则，即各实行犯不仅对本人的行为负责，而且对他人的行为也要负责。当然，如果他人的行为超出了共同犯罪故意，属于实行过限，则本人对他人的行为不再负责。 在共同正犯的情况下，如果实行过限行为是一个有别于共同犯罪的另一个独立犯罪，则实行过限较为容易认定。例如，甲、乙共同入室盗窃，甲在乙不知情的情况下，又实施了对女事主的强奸行为，则该强奸行为属于实行过限，这是不会有争议的。但如果实行过限行为是转化犯，则其认定会存在一定难度。转化犯是指在犯本罪的过程中，又触犯一个更重的他罪，因而从本罪转化为他罪的情形。转化犯通常是刑法有明文规定的，但也存在刑法没有明文规定的转化犯。在单独犯罪的情况下，转化犯应按转化以后的他罪论处。但在共同犯罪的情况下，涉及转化犯的，到底是整体转化还是部分转化，或者在什么情况下整体转化，在什么情况下部分转化?这是一个值得研究的问题，而这一问题又与实行过限行为具有密切的关联。我国学者对转化犯的共犯认定作了研究，认为转化犯的共犯认定可以分为以下三种情况： 1、构成型转化犯的共犯认定规则。在基础之罪实施过程中或者实施之后，又实施新的犯罪行为，从而充足刑法分则其他犯罪构成要件的，属于构成型转化犯。例如，刑法第238条第二款（非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）、第241条第五款（收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪）、第二百五十三条第二款（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪转化为盗窃罪）。由于构成型转化犯是基础之罪的犯罪构成向转化之罪的犯罪构成的转化，转化之罪本身具有独立的犯罪构成，因此，如同一般共同犯罪一样，可以存在转化之罪的共同犯罪。当然，其成立共犯的前提条件，也同一般共同犯罪一样，仍然应当是各共同犯罪人具有转化之罪的共同故意与共同行为。不具有共同犯罪成立的主客观要件的，即使成立基本之罪的共同犯罪，也不应成立转化之罪的共同犯罪。 2、规范型转化犯的共犯认定规则。在基础之罪实施过程中，为其他目的而实施不属于基础之罪的犯罪构成行为，或者存在超越基础之罪犯罪构成的客观伴随状况，刑法分则规范直接将其规定为其他犯罪的，属于规范型转化犯。刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫，实际上是规范设定而成的罪名之间的直接转化，不是两个犯罪构成之间的转化；刑法第二百六十七条第二款规定的转化型抢劫，要求行为人具备超越抢夺罪构成要件行为之外的伴随状况（携带凶器），同样是法律拟制的转化效果。规范型转化犯的共犯转化条件应当比构成型转化犯更为严格。规范型转化犯不仅需要基础之罪的共犯都具有为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的主观目的，而且需要共犯均具有实施暴力或者以暴力相威胁的实行行为和帮助行为，才成立转化之罪的共犯。其他基础之罪的共犯不知他人有转化意图和转化行为，或者知道他人有转化意图和转化行为，但没有改变自身实行行为或加入帮助行为的，不应当成立转化之罪的共犯。例如，共同抢夺的实行犯A不知实行犯B携带凶器的，前者不应当随后者共同转化为抢劫罪；在外负责望风或者接应的盗窃罪的共犯，看到或听到盗窃实行犯在屋内对屋主抓捕进行暴力反抗，但没有参与的，不应当以转化之罪的共犯论处。 3.结果型转化犯的共犯认定规则。因在实施基础之罪的过程中发生严重结果，不问行为人的犯罪行为程度与犯罪故意内容，构成其他犯罪的，属于结果型转化犯。例如，刑法第247条（刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）、第248条（虐待被监管人员罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）、第292条第二款（聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）和第330条第二款（非法组织卖血罪或强迫卖血罪转化为故意伤害罪）。由于结果型转化犯是基于发生刑法分则规定的严重危害结果而转化，同样不是实质意义上的犯罪构成之间的转化，是刑法规范抽离出特定结果形成的罪名之间的转化。结果型转化犯中的转化之罪并不具有完整的犯罪构成，这决定了是否成立该转化之罪的共同犯罪，并不以每个共同犯罪人都具有转化之罪的共同故意与共同犯罪行为为必要。结果型转化犯强调的是转化之罪中的构成要件结果，显然，转化犯的共犯认定应当以因果关系为依据。对于直接致人伤残、死亡的行为人应当以转化之罪定罪处罚，对于这一严重结果具有共同行为的基础之罪共犯，应当以转化之罪的共犯论处。对于严重结果虽有故意但没有任何行为的，不应当以转化之罪的共犯论处。因为结果型转化犯的成立不以故意为必要条件。对于严重结果没有故意仅有过失的，却附加了本人的实行行为或帮助行为的，也应当成立转化之罪的共犯。所以，在结果型转化犯的共犯认定中强调犯罪故意，必然与刑法分则的规定不符。① 以上关于转化犯的共犯认定的三种情形中，对于实行过限行为的认定具有一定的参考价值。在所谓构成型转化犯的情况下，只有具有共同犯罪行为与共同犯罪故意的，才成立转化犯的共犯。如果只有个别共犯具备转化之罪的犯罪构成，则该共犯成立转化犯，属于实行过限行为。在所谓规范型转化犯的情况下，具有转化意图与转化行为的共犯才成立转化犯，其他共犯则不成立转化犯。在所谓结果型转化犯的情况下，只要对结果发生具有原因力的，并且主观上对结果具有故意，包括间接故意，就成立转化犯的共犯。否则，如果只是个别共犯对结果发生具有原因力以及故意的，则属于实行过限行为。 在上述实行过限的情况下，各共犯可能出现所定罪名不同的情形，例如甲定本罪，乙定他罪。对于他罪当然不能成立共犯，那么对于本罪是否还成立共犯呢？例如，甲、乙共谋盗窃，甲在盗窃过程中遭遇事主反抗而使用暴力得以逃跑，乙则对甲使用暴力的情形并不知情。在这种情况下，甲从盗窃罪转化为抢劫罪，乙只成立盗窃罪。但在盗窃罪的范围内，甲、乙仍然属于共犯。 (二）组织犯与实行过限 在集团犯罪的情况下，犯罪集团中的组织犯虽然只是进行指挥、策划，而没有参与具体犯罪的实行，仍应对犯罪集团预谋的犯罪行为承担刑事责任。我国刑法第 26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”那么，如何理解这里的全部罪行呢？尤其应当追问的是：组织犯对集团所犯的集团罪行处罚，是否意味着对于组织犯来说，不存在实行过限，只要是犯罪集团成员所犯之罪，无论是否在犯罪集团的预谋之内，组织犯都要对此承担刑事责任？关于这个问题，我国刑法学界存在以下两种观点：第一种观点认为，依照我国刑法第26条第3款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”的规定，我国刑法对犯罪集团的首要分子的定罪采用全部罪行负责说，集团所犯的全部罪行就是集团成员所犯的全部罪行之和。①这种观点将集团所犯之罪与集团成员所犯之罪完全等同起来。第二种观点则对此持否认的态度，认为组织犯只能对自己组织、领导、策划、指挥实施的罪行承担刑事责任。刑法之所以规定犯罪集团中的首要分子要对集团所犯的全部罪行负责，就是因为集团所犯的全部罪行，是由首要分子组织、领导、策划、指挥实施的。如果集团所犯的罪行，在任何意义上都不属于首要分子组织、领导、策划、指挥实施的罪行的话，即属于集团成员的实行过限，首要分子就不应当承担刑事责任。所以，对犯罪集团的首要分子，是按集团所犯的全部罪行处罚，是按全体成员集体所犯的全部罪行处罚，否则便违反了个人责任原则。因此，犯罪集团中的组织犯应当而且只能对其所组织、领导、策划、指挥的全部犯罪负刑事责任。②在上述两种观点中，我赞同第二种观点。因此，我国刑法第26条第3款所规定的集团所犯的全部罪行，应当是指在组织犯的组织、领导和策划下所犯的全部罪行。如果组织犯没有组织、领导和策划，犯罪集团个别成员实施的犯罪行为，应当视为是实行过限，应由实施者本人承担刑事责任。 当然，在集团犯罪的情况下，如何判断哪些是犯罪集团所犯的罪行，哪些是犯罪集团个别成员所犯的罪行，这是一个较为复杂的问题。在一般情况下，犯罪集团都是单一类型的犯罪集团，例如盗窃集团、走私集团等。因此，在这一特殊类型的犯罪范围内，犯罪集团的组织犯具有概括故意，因而无论犯罪集团成员实施该种类型的犯罪是否受组织犯的具体指使，都应当看作是犯罪集团所犯的罪行，不存在实行过限的问题。当然，在复合类型的犯罪集团中，情况就较为复杂。尤其是在黑社会性质和恐怖活动组织的犯罪集团中，这个问题更为复杂。例如在黑社会性质犯罪中，对于组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪，在认定上当然并不困难。我国刑法第294条第3款规定，犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。那么，黑社会性质组织的首要分子对黑社会性质组织成员所犯的一切罪行，无论是否其组织、领导和策划，是否一概都负刑事责任呢？对此，我国学者指出： 在恐怖活动组织、黑社会性质组织的成员为了维持其组织的存续而实施犯罪，首要分子却根本不知情时，首要分子应否承担刑事责任，倾向于肯定回答。因为恐怖活动组织、黑社会性质组织的本质特征之一，是具有长期生存的防护体系与措施，该组织的存续不仅是首要分子组织、策划、指挥犯罪活动的前提之一，也是首要分子的目的之一，即维持其组织的存续成为首要分子主观上的重要内容；而且恐怖活动组织、黑社会性质组织的首要分子的总体性、概括性的故意内容比较宽泛。因此，当某种行为威胁到了该组织的存续，需要釆取犯罪方法维持该组织的存续时，这种犯罪行为自然包含在首要分子的犯罪故意之内。所以，令首要分子对这种犯罪行为承担刑事责任，并没有违反主观责任与个人责任原则。例如，恐怖活动组织的成员甲得知记者乙正在撰稿准备揭露该组织的罪行，甲为了防止恐怖组织的罪行败露，杀害了乙。对此，恐怖活动组织的首要分子也应承担刑事责任。① 对于这一观点，我是不能苟同的。这里的问题在于：总体性、概括性的故意，在同一犯罪类型中是能够成立的，那么，在不同的犯罪类型之间是否存在总体性、概括性的故意？例如，在盗窃范围内，我们可以赞同存在总体性、概括性的故意。但恐怖活动组织、黑社会性质组织的首要分子对于其根本不知情的杀人犯罪，怎么可能具有总体性、概括性的故意呢？在这种对他人的杀人不知情的情况下，首要分子既无希望他人死亡结果发生的故意，又无放任他人死亡结果发生的故意，因而不应承担刑事责任。刑法中的故意，永远都是具体的故意，例如盗窃故意、杀人故意等。不存在、也不可能存在一种超越罪名的总体性、概括性的故意，如果使故意内容过分地抽象化、虚无化，就会违反责任主义原则。 (三）教唆犯与实行过限 教唆犯的犯罪意图是由被教唆的人最终实现的，被教唆的人在实现教唆犯的犯罪意图的过程中，会出现“不及”与“过”的情况。所谓“不及”，就是被教唆的人的行为只体现了教唆犯的部分犯意。例如，甲教唆乙杀害丙，乙没有杀丙，只是伤害了丙。在这种情况下，乙应负故意伤害罪的刑事责任，甲则应负教唆故意杀人 (未遂）罪的刑事责任。所谓“过”，就是被教唆的人实行了超出教唆犯的教唆范围的犯罪行为，这就是被教唆的人的实行过限。在这里，我所要重点研究的就是被教唆的人的实行过限问题。 1、重合性过限与非重合性过限 我国刑法学界有人把被教唆的人的实行过限，分为重合性过限与非重合性过限。①我认为，这种分法还是有一定道理的，因为非重合性过限比较容易认定，而重合性过限则易于混淆；而且这两个概念的提出有助于我们认定被教唆的人的实行过限。在刑法理论上，所谓重合性过限，就是指在被教唆的人所实行的犯罪与教唆犯所教唆的犯罪之间具有某种重合性的情况下而发生的实行过限。例如，甲教唆乙伤害丙，乙却杀害了丙。在这种情况下，甲只负教唆故意伤害罪的刑事责任，乙则负故意杀人罪的刑事责任。就教唆犯而言，应视为被教唆的人实现了其所教唆的犯罪。所谓非重合性过限，是指被教唆的人除实行了教唆犯所教唆的犯罪以外，还实施了其他犯罪。例如，甲教唆乙盗窃，乙在盗窃以后，又强奸了女事主。在这种情况下，甲、乙在盗窃罪的范围内，成立教唆与被教唆的共犯关系。对于被教唆的人过限实行的强奸行为，教唆犯不负刑事责任，而由被教唆的人单独负责。 2、概然性教唆与实行过限 在认定被教唆的人的实行过限的时候，必须对教唆犯的教唆内容进行认真考察，确定被教唆的人的行为是否超出了教唆的范围。在教唆内容较为确定的情况下，认定被教唆的人是否实行过限较为容易。但如果教唆犯的教唆内容较为概括，就使确定被教唆的人是否实行过限发生困难。在刑法理论上，一般把这种教唆内容较为概括的教唆称为概然性教唆。在概然性教唆的情况下，由于教唆的内容不太明确，甚至毫不明确。因此，一般来说，只要由于教唆犯的概然性教唆而使被教唆的人产生了犯意，无论被教唆的人实施了何种犯罪，没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。例如，甲让乙不惜一切代价搞到一笔钱，则无论乙是通过盗窃还是抢夺或是抢劫搞到这笔钱，都不违反甲的本意。相应地，甲对其中任何一种犯罪都应承担教唆犯的刑事责任。因此，乙实施其中任何一种犯罪行为都不能认为是实行过限。 3.选择性教唆与实行过限 在刑法理论上，还存在选择性教唆的情形。所谓选择性教唆，就是教唆犯的教唆具有让被教唆的人在几种犯罪之间进行选择的性质。在选择性教唆的情况下，被教唆的人只要在被选择的范围内实施犯罪行为，就不发生实行过限的问题。例如，甲教唆乙对丙实施犯罪活动，如果只有这样一个概然性的意向，没有提示具体的手段，就是概然性教唆。如果明确提出伤害丙、盗窃丙的财产、放火烧毁丙的房屋这样几种犯罪行为，供被教唆的人选择，就是选择性教唆。因此，选择性教唆与概然性教唆还是有所不同的，不应将两者混淆。在选择性教唆的情况下，存在四种可能：（1)被教唆的人没有犯任何罪。在这种情况下，对教唆犯应以供选择数罪中最重的犯罪的教唆犯论处，依刑法第29条第2款的规定，可以从轻或者减轻处罚。(2)被教唆的人犯了供选择数罪中的一个罪。在这种情况下，教唆犯应对此罪承担教唆的刑事责任，不存在过限问题。（3)被教唆的人犯了供选择数罪中的两个以上犯罪，有时甚至犯了供选择的所有犯罪。在这种情况下，被教唆的人的行为没有超出教唆犯的教唆范围，教唆犯仍应对所犯数罪承担教唆的刑事责任，也不发生过限问题。(4)被教唆的人除犯供选择的数罪中的犯罪以外，还犯了其他罪行。在这种情况下，教唆犯只对供选择的数罪中的犯罪承担教唆的刑事责任，对于除此以外的其他犯罪不负刑事责任。在此，被教唆的人实施的供选择的数罪以外的其他犯罪，就属于实行过限，应由被教唆的人独自负责。 (四）帮助犯与实行过限 帮助犯的犯意也是通过被帮助的人实现的，如果被帮助的人实施了超出帮助故意范围的其他犯罪，就发生了实行过限的问题。被帮助的人的实行过限，具有不同于其他共同犯罪的实行过限，现分两种情况说明如下：被帮助的人在实施过限行为时没有利用帮助犯所提供的帮助甲为乙去丙家盗窃提供了有关情况，乙在盗窃的过程中为抗拒逮捕而将丙打伤。在这种情况下，乙打伤丙与甲的帮助无关，甲对于乙打伤丙的过限行为当然不负刑事责任。 被帮助的人在实施过限行为时利用了帮助犯所提供的帮助甲为乙杀丙提供了一把凶器，乙在杀丙时被丁发现，乙用这把凶器将丙、丁都杀害了。又如，甲为乙伤害丙提供了一把凶器，乙却利用这把凶器将丙杀害了。在上述两种情况下，乙都实行了超出甲的帮助故意范围的犯罪行为，属于实行过限。由于在实行这种过限行为时，被帮助的人利用了帮助犯所提供的帮助。因此，关于帮助犯对这种行为是否承担刑事责任可能发生疑问。实际上，无论被帮助的人是否利用了帮助犯的帮助，只要被帮助的人的行为超出了帮助故意的范围，都属于实行过限，帮助犯对于被帮助的人的过限行为不负刑事责任。 四、陈卫国案与王兴佰案之比较 陈案与王案都涉及共犯的实行过限问题，在陈案中，认定陈的行为属于实行过限；而在王案中，实行过限未被认定。《刑事审判参考》第52辑将这两个案例编排在一起，对于正确地认定共犯的实行过限具有重要的参考价值。 在这两个案件中，都是因为一定的纠纷引起报复。在陈案中，余找来陈，要陈前来教训被害人。在王案中，也是因为王与被害人发生纠纷，即找人来教训被害人。而且，在两个案件中，余和王都到了现场。值得注意的是，在王案中，裁判理由指出：就本案而言，王与韩、王永央之间是一种雇佣犯罪关系，属于教唆犯罪的一种。王为雇佣者，系教唆犯；实施伤害行为者韩、王永央及其他在逃犯属于被雇佣者，系实行犯。 关于雇佣犯罪的问题，在王案的案情中并未叙述，而是采用纠集一词。尤其是，王到了犯罪现场，并且具体指认了被害人。在这种情况下，即使王采用金钱收买的方式收买纠集他人进行犯罪，也不能认为这是一种教唆犯罪，而应当是共同正犯。因此，在共犯形态上，陈案与王案是相同的，都属于共同实行。 陈案和王案的区别在于：在陈案中，指使人余建华只是纠集陈卫国一起去教训被害人，陈在余建华不知情的情况携带尖刀，在打斗过程中，陈持尖刀将被害人捅死。对此，裁判理由指出：余建华既没有故意杀人的共同故意，也没有共同实施故意杀人的行为，不属于故意杀人犯罪的共犯。 首先，从案件的起因来看，余建华仅要求陈前去教训与其有纠纷的王东义，而不是被害人胡恒旺。虽然教训的具体含义有多种，但在没有证据证实余建华有要求陈杀害他人的主观故意的情况下，不能认定包括杀人。其次，从案发当时的情况看，陈到达案发现场时，余建华还未到。余建华与被害人同时到达案发现场，向陈指认出王东义一行后， 陈即上前责问个子最高的被害人胡恒旺，并用刀捅刺被害人。可以认定，余建华与陈事先达成的共同故意内容——教训，并没有在具体实施时有所改变。再次，余建华没有让陈带凶器，更没有让陈带尖刀这种容易致人伤亡的凶器，也没有证据证明余建华在实施犯罪行为时知道陈带着尖刀。综上，虽然余建华与陈等人的共同犯罪故意是概括的故意，但这一概括的故意却是有限度的，至少不包括杀人的故意。这一故意内容在犯罪行为实施阶段也没有明显转化，仍停留在对被害人教训的认识内容上。余建华对陈卫国实施的持刀杀人行为既缺乏刑法意义上的认识，也没有事中的共同故意杀人行为，不构成故意杀人犯罪的共犯。 在这一裁判理由中，对于余建华要陈教训被害人中的教训一词的解释是值得充分注意的。虽然裁判理由肯定余建华和陈通过“教训”被害人而形成的共同犯罪故意是一种概括故意，但又明确排除杀人的故意。概括故意一词是刑法理论上经常使用的，但我们不禁要追问：在不同的犯罪之间可以产生概括故意吗？在大陆法系刑法理论上，概括故意在两个意义上使用：一是作为不确定故意的一种情形，二是韦伯的概括性故意。例如日本学者指出：不确定故意是指对所意图实现的犯罪事实没有确定认识的情况，其中，包括三种形态：第一是未必的故意，第二是择一的故意，第三是概括的故意。概括的故意，正如向人群中投掷石块一样，对于一定人群中肯定有人要被击中是有确切认识的，但是，结果发生在谁身上，认识却不确定的场合。 所谓韦伯的概括故意，是指在第一个行为并没有引起行为人所追求的结果，但是行为人误以为巳经引起，接着再实施第二个行为，由于第二个行为而引起了行为人所追求的危害结果的场合，对该引起结果的全过程进行概括把握，认为具有故意的情况（其来源于德国的冯·韦伯在1825年的命名）。例如，第一，出于杀人的故意而殴打他人，他人被打晕之后，误以为他人巳经死亡；第二，为掩盖罪迹，就把他人扔到河里面，结果他人由于肺部呛水而死亡的场合，就是如此。①（①[日]大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，157?158页，北京，中国人民大学出版社，） 从以上日本学者对概括故意的界定来看，都是指在同一罪名之内的概括故意，而不包括不同罪名之间的概括故意。因而，也就说不上概括故意本身是否存在限度的问题。因此，在陈案中，之所以认定陈的杀人行为是实行过限，对余建华只定故意伤害罪，除客观上对陈卫国携带尖刀不知情以外，余建华没有明示陈杀人是重要根据。 在王案中，王兴佰纠集王永央等人以后，又把事先准备好的四根铁管分给王永央等人，这一点是与陈案有所不同的。但问题在于，被纠集来的韩涛并不是使用铁管将被害人致死的，而是使用随身携带的尖刀捅刺被害人致死的。对此，裁判理由指出：在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所谓的过限行为是否知情。如果共同实行犯罪人中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为，由实行者本人对其过限行为和后果承担责任；如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间在实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以了默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。 具体到本案而言，王兴佰预谋找人教训一下被害人，至于怎么教训，教训到什么程度，并没有特别明确的正面要求，同时，王兴佰事前也没有明确禁止韩涛、王永央等人用什么手段、禁止他们教训被害人达到什么程度的反面要求。所以，从王兴佰的教唆内容看属于盖然性教唆。在这种情形下，虽然王兴佰仅向实行犯韩等提供了铁管，韩涛系用自己所持的尖刀捅刺的被害人，且被害人的死亡在一定程度上也确实超乎王兴佰等人意料，但因其对韩涛的这种行为事前没有明确禁止，所以仍不能判定韩涛这种行为属于过限行为，教唆者王兴佰仍应对被害人的死亡承担刑事责任。对于共同实行犯王永央而言，虽然韩涛持刀捅刺被害人系犯罪中韩涛个人的临时起意，但王永央看到了韩涛的这一行为并未予以及时和有效的制止，所以，对于王永央而言，也不能判定韩涛的行为属于实行过限，王永央也应对被害人的死亡结果负责。 在这一裁判理由中，没有明确禁止而非没有明示成为否认实行过限的理由，尤其是在共同正犯的实行过限认定中，又引入盖然性教唆的概念，这是存在一定问题的。即使不考虑这一点，陈案和王案的裁判根据也是互相冲突难以两立的：如果按照王案的裁判理由，纠集人只要事前没有明确禁止，就要对被纠集人的行为后果负责，不承认实行过限。则陈案的实行过限同样不能因没有明示而成立。 五、结果加重犯的共同正犯 讨论至此，我们又回到实行过限的概念上来。实行过限是一种行为过限，因而在先前行为与过限行为之间存在性质上的差别。例如在陈案中，一审判决不承认陈的行为是实行过限，因而对陈与余建华都定故意杀人罪。二审判决承认陈的行为是实行过限，因而对陈定故意杀人罪，对余建华则定故意伤害罪。而在王案中，对纠集者王兴佰和实施者韩涛都定故意伤害罪，所争议的是王兴佰是否应对韩涛的伤害行为所引起的过失死亡结果承担刑事责任的问题。因此，王案中根本就不存在实行过限的问题，而是一个是否承认共同正犯的结果加重犯的问题，或者反过来说，是结果加重犯的共同正犯的问题。对于这个问题，日本学者曾经作过以下论述： 结果加重犯的共同正犯的问题是二人以上者共同实行了结果加重犯的基本犯罪时，由一部分人的行为发生了重的结果，其他对结果的发生没有直接动手的共同者是否能够成为该结果犯重犯的共同正犯?关于这个问题，在日本刑法学界是存在争议的。例如大塚仁教授本人就有一个从否认结果加重犯的共同正犯到承认结果加重犯的共同正犯的转变过程。大塚仁教授指出：我以前认为不应当肯定结果加重犯的共同正犯的观念。我当时认为，结果加重犯在作为故意犯的其基本犯罪的范围内，当然可以成立共同正犯。但是，关于重的结果，只应该由过失地惹起它的人承担责任，除此以外的基本犯罪的共同者不能成立共同正犯。我以后改变了看法，认为在结果加重犯上也可以承认共同正犯，这是因为我重新认识了结果加重犯的性质本身。 在共同实行了基本犯罪的人中有一部分人违反了客观注意义务时，不只是这一部分人，共同实行了基本犯罪的其他人也同样可以说违反了客观的注意义务。即，既然基本犯罪本身包含着发生重的结果的高度危险性，对共同实行它的人来说，都要求釆取不使重的结果发生的慎重态度，在由共同者中的某人的行为都发生了重的结果时，就不只是该人、共同实行了基本犯罪的所有人都可以说在重的结果的发生上违反了客观的注意义务， 存在着的共同实行为基础的构成要件性过失。这种情况下，课于基本犯罪的共同实行者回避重的结果的共同注意义务，至少在客观方面，被共同违反了。而且，在基本犯罪的实行与由过失所产生的重的结果之间，通常都可以认为有相当因果关系，所以在论及构成要件符合性的阶段，就可以考虑成立关于重的结果的过失的共同正犯，将它与基本犯罪联系起来，就可以说存在着结果加重犯的共同正犯的构成要件符合性。①（①[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，253页，北京，中国政法大学出版社，1993。关于结果加重犯的共同正犯的系统探讨，亦可参见余振华：《刑法深思·深思刑法》，241?276页，台北，元照出版社，2005 。①[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，253、255页，北京，中国政法大学出版社，1993。） 日本学者大多承认结果加重犯的共同正犯，但结果加重犯的共同正犯之承认，又是以承认过失的共犯，尤其是过失的共同正犯为前提的。例如，日本学者西田典之教授指出：过失共同正犯肯定说现在已经属于支配性学说。而结果加重犯的共犯的场合，其实质上就是肯定过失共犯，由于这种肯定限定在特定范围之内，并不具有扩张的危险，因而应予以认可。②（②参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，316、317页，北京，中国人民大学出版社，2007）大塚仁教授从否认结果加重犯的共同正犯到承认结果加重犯的共同正犯，同样伴随着从否认过失的共同正犯到承认过失的共同正犯的观点转变，前者以后者为前提。问题在于：日本刑法以及其他国家刑法对过失共犯没有否定性的规定，因而是否承认过失共犯，属于一个在刑法理论上可以讨论的学理问题。但在我国刑法第25条第2款明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，我国刑法是明文否定过失共犯的。在这种情况下，承认过失共犯，包括过失的共同正犯不仅是缺乏法律根据的，并且是与刑法规定相违背的。那么，在否认过失共同正犯的法律语境下，能否承认结果加重犯的共同正犯呢？基于结果加重犯的共同正犯的实质是过失的共同正犯的观点，答案当然是否定的。我国以往的刑法理论对于结果加重犯的共同正犯并没有专门研究，也没有同过失的共同正犯结合起来加以研究，而是较为功利地对在共同正犯的情况下，对其中部分实行者造成的加重结果是否承担刑事责任问题进行回答。例如我在《共同犯罪论》一书中曾经对共同正犯与结果加重犯作过探讨，指出：在结果加重犯的情况下，共同犯罪人既然共谋实施某一犯罪，那么其对于犯罪中可能发生的加重结果应当是有所预见的，所以主观上亦有过失。因此，共同实行犯中的各共同犯罪人对加重结果都应承担刑事责任，而不论其加重结果是否由本人的行为直接造成。例如，甲、乙共谋伤害丙，在共同伤害的过程中，甲不意一石击中丙的头部致其死亡，构成了故意伤害罪的结果加重犯。为此，甲、乙应成立结果加重犯的共同实行犯。①（①陈兴良：《共同犯罪论》，2版，381页，北京，人民大学出版社，2006。）当然，我国也有学者认为对于结果加重犯的共同正犯应当区分以下两种情况: (1)对因部分行为人的行为造成的加重结果不能要求其他共犯人共同负担加重结果责任；（2)对因全部行为人行为造成的加重结果则共犯人均成立结果加重犯的共同正犯。②（②参见李莉：《论结果加重犯的共同正犯》，载《法商研究》，1996）这种观点将部分行为人的行为造成加重结果视为实行过限，我认为这是不妥的。因为结果加重犯在罪质上具有和基本犯的同一性，并非行为过限。而且，这种观点只是根据部分人的行为还是全体人的行为造成加重结果，作为是否对加重结果承担刑事责任的根据，没有考虑到对加重结果是否具有主观上的过失，这显然是不妥当的。 结果加重犯的共同正犯是属于基本犯的共同正犯还是过失的共同正犯，这是一个值得研究的问题。我国刑法否认过失共犯，因此我国有的学者认为，两人以上共同实施基本犯罪的正犯行为，因为过失而发生重的结果，不成立结果加重犯的共同正犯。但我们应当关注论者的以下论述： 这是我国刑法否定过失共同犯罪的必然结论。但是这并不意味着未引起重的结果的行为人对重的结果不负刑事责任。笔者对过失共同正犯主张过失同时犯消解说。根据这一理论，共同行为人在实施基本犯这种具有引起重大危险结果的犯罪时，各行为人不仅负有防止自己的行为产生重的危害结果的义务，同时还负有督促共同行动的他人注意防止重的危害结果发生的义务。如果最终还是发生了加重结果，那么每一个行为人都没有谨慎地履行自己所负有的注意义务，对加重结果都有过失，因此，都应当承担单独过失犯的刑事责任。 上述观点一方面否认结果加重犯的共同正犯，另一方面又认为在结果加重犯的情况下，尽管部分实行者造成了加重结果，所有正犯都应对加重结果承担刑事责任。这一观点主要是想绕过过失的共同正犯问题。对于过失共犯，在学理上当然还是可以探讨的，但在我国刑法明文否认过失共犯的情况下，如何处理共同过失犯罪，这是一个需要认真对待的问题。关键还是在于：刑法中肯定或者否认过失共犯之间到底存在什么差别？在结果加重犯的情况下，无论是否承认过失共犯，行为人都应对加重结果承担刑事责任，则是否承认过失共犯对于这个问题的意义并不像想象的那么大。 ①陈家林：《共同正犯研究》，225?226页，武汉，武汉大学出版社，2004。 在王案中，裁判理由是从实行过限角度来分析的，因而主要围绕韩涛的行为是否过限进行讨论。但王案实际上是一个结果加重犯的共同正犯问题，无论过失的共同正犯能否成立，王是否对加重结果承担刑事责任，才是本案所要解决的核心问题。基于结果加重犯的视角，本案主要应当从王兴佰的指使行为与被害人的死亡结果之间是否存在因果关系，王兴佰是否负有防止他人的行为产生加重结果的义务以便确定对加重结果主观上是否存在过失等方面加以分析。但是，由于把王案涉及的法理问题完全弄错了，因而裁判理由的法理分析丧失了其存在的基础，这也说明我国司法实践对法理的需求以及法理的缺失。 |
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