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共犯的处罚边界 【英文标题】 On Boundary of Punishment Grounds of Accomplice 【作者】 陈洪兵 【作者单位】 南京师范大学法学院副教授 【中文关键词】 共犯体系；因果共犯论；承继的共犯；共犯的脱离；中立行为的帮助 【期刊年份】 2015年 【期号】 1（第16卷第1辑） 【总期号】 总第29辑 【页码】 101 【摘要】 关于共犯立法体系，我们不必在区分制与单一制之间“选边站队”，只需根据形式的客观说首先区分正犯（即实行犯）与共犯，然后根据作用大小区分主犯与从犯。我国《刑法》第29条第2款是关于教唆未遂的注意性规定。因果共犯论中的混合惹起说具有合理性，根据限制从属性说和实行行为性原理，教唆、帮助自杀行为不符合故意杀人罪构成要件。过失共同正犯问题是个假命题，既然能够肯定共同注意义务的违反，完全可以以过失同时犯处理。根据行为共同说和因果共犯论，应当肯定片面共同正犯。承继共犯否定说是因果共犯论的当然归结。以“因果关系切断说”处理共犯的脱离，是因果共犯论的当然结论。因果性只是共犯成立的必要条件，而非充分必要条件。片面对向犯的不处罚根据是缺乏违法性（包括实质的违法性）或者有责性。只要不违反法律的禁止性或者限制性规定，通常应否定中立行为的帮助的可罚性。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1238532 共犯论素来就有刑法理论中的“迷宫”、“最黑暗、最混乱”章节之“美誉”。在德、日等国的刑法总论教科书中，共犯论部分往往占据近四分之一的篇幅。相形之下，我国大多数刑法教科书关于共犯的阐述就显得非常单薄。鉴于立法中共犯、预备、未遂规定的不尽完善以及司法实践中共犯认定的混乱局面，最近学界对共犯问题的讨论热情日涨。随着近年来暴恐犯罪、黑社会性质组织犯罪、聚众犯罪等犯罪的迅速增加，明确共犯[1]的处罚边界也显得尤为迫切。本文拟从共犯体系与共犯的处罚根据着手，探讨对我国《刑法》29条第2款的理解，解决参与自杀、过失共同正犯、片面共同正犯、承继的共犯、共犯的脱离、片面对向犯、中立行为的帮助等具体问题。 一、共犯体系及《刑法》29条第2款的理解 （一）单项选择题：区分制[2]抑或单一制[3]？ 关于共犯立法体系，即犯罪参与体系，从世界范围看主要存在两种不同的立法模式：一种是以德国刑法为代表的区分制，不仅区分正犯与狭义的共犯（教唆犯和帮助犯），而且对于这两种犯罪参与类型规定了不同的刑罚，实践中，正犯处刑最重，教唆犯次之，帮助犯最轻；另一种是以丹麦和奥地利刑法为代表的单一制，不区分正犯与共犯，凡是对法益侵害结果作出贡献的犯罪参与者均为正犯，至于各正犯对于犯罪结果的贡献，则属于量刑的范畴（形式的单一正犯体系），或者虽然基于法治国明确性的要求而区分正犯的类型，但各正犯在不法价值上相同，而且原则上应受同等处罚（功能性单一正犯体系）。[4] 至于我国的共犯立法体系，传统观点认为： 我国刑法是以作用为主、兼顾分工对共同犯罪人予以分类。教唆犯与主犯、从犯、胁从犯不是并列关系，但不能据此认为教唆犯不是我国刑法中共同犯罪人的一种，因为我国刑法将教唆犯在“共同犯罪”一节加以明文规定。这样，我国刑法学上研究的是两类四种共同犯罪人，即一类为主犯、从犯、胁从犯，另一类为教唆犯。[5] 近年来，关于我国的共犯体系，深受德、日刑法理论影响的部分学者明确主张区分制[6]或者单一制[7]。还有学者认识到了区分制与单一制各自的弊端，而提倡按照分工分类标准区分正犯与共犯，同时根据作用分类标准区分主犯与从犯，即所谓双层区分制。[8] 其实，相对于传统的两类四分法，双层区分制并无新意，不过是在分工分类标准下的教唆犯类型的基础上，增加了正犯、帮助犯、组织犯三种类型。双层区分制的支持者也不得不承认：“我国刑法关于双层区分制的立法规定有其不完善之处，诸如欠缺对正犯、帮助犯概念的明确规定。”[9]此外，倘若根据我国《刑法》26条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”以及“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”之规定，可以得出“组织犯”是法定概念的结论，那么似乎也能推导出我国《刑法》规定了“领导犯”这一法定概念的结论。而这显然是不可能的。因此，无论是区分制下的所谓“正犯”，还是双层区分制下的所谓“组织犯”“帮助犯”，都不过是学者们创造出来的概念罢了。 既然不能得出我国的共犯立法体系是所谓区分制或者双层区分制的结论，那是否意味着我国立法规定的是所谓单一制呢？答案同样是否定的。我们共犯立法也非典型的单一制。例如，作为单一制典型的《奥地利联邦共和国刑法典》第12、13条分别规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”[10]如果将我国《刑法》25条第1款关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，理解为关于所有共同犯罪人均为“正犯”的规定，加之主犯和从犯的规定，还勉强可以认为我国采用了不区分正犯与共犯的单一制。但这种理解多少显得牵强。 单一制或者“扩张的行为人概念认为每个共同犯罪人的行为都直接充足了构成要件，将导致着手及构成要件的极大泛化，必然损及构成要件的定型机能，以及罪刑法定原则的法治国机能”[11]。主张单一制的柯耀程教授本人也承认：“单一行为人体制所面临最主要的难题，反而应该是行为既、未遂判断的问题。”[12]而区分制，为了对参与人合理量刑，在正犯与共犯的区分问题上，不得不抛弃形式的客观说而采用实质正犯论，日本的共谋共同正犯论与德国的犯罪支配论就是明证[13]，结果导致“作为实质正犯论赖以建构的前提，即基本构成要件与修正构成要件之间的制度性区分，被彻底颠覆”[14]。事实上，随着区分制下正犯标准的实质化演进，如今的区分制与单一制，抑或所谓分工分类法与作用分类法，已经非常接近。[15]单一制论者往往攻击区分制存在难以区分正犯与共犯的困境，但本身也不得不承认：“主犯与从犯的规定还不够明确，导致在处理具体共同犯罪案件时，要由司法人员来做判断。由于没有客观的判断标准，难免带有主观随意性，很可能出现判断失误或执法不公的现象。”[16]而区分制往往指责单一制“混同实行行为与共犯行为之界限，有损法治国的构成要件界限的明确性”，“使着手的概念陷于崩溃，不当地扩张刑罚的处罚范围”[17]。但自从区分制在正犯与共犯的区分标准上抛弃了形式的客观说而转向实质正犯论，就已经背离了其坚持实行行为定型性的初衷。事实上，无论是区分制还是单一制，解决共犯的定罪与量刑是二者共同的使命。所不同的仅在于，单一制跳过了定罪问题而企图直接解决各参与人的量刑问题，因而被批评未能维持构成要件的定型性机能和明确共犯的处罚边界。区分制力图“毕其功于一役”地在正犯与共犯的区分中一揽子解决定罪与刑罚个别化问题，结果也被迫抛弃了原本“引以自傲”的坚持构成要件行为（实行行为）定型性的优点。 综上，区分制与单一制的利弊可以简单归结为：区分制下正犯与共犯区分标准中的形式的客观说有利于定罪，且因坚持共犯的从属性而能够扼守共犯的处罚边界，而实质正犯论虽然有利于刑罚个别化，但有颠覆构成要件定型性、偏离罪刑法定原则的危险；单一制虽然有利于实现刑罚个别化，但由于单一制论者固执地认为“在我国，共犯从属性说不仅无存在的法律基础，而且事实上也无法推行”[18]，难免导致共犯的处罚范围无边无际，不利于人权保障。因而笔者以为，我们没有必要纠缠于我国共犯立法体系到底应该如何“选边站队”，而是应该在充分认识区分制与单一制各自利弊的基础上扬长补短。虽然笔者的主张在结论上与双层区分制以及分工分类与作用分类“二合一”的传统主张没有差异，但笔者认为，坚持定罪与量刑的双层次操作在做到量刑个别化的同时，还可以维持构成要件的定型性机能，坚守罪刑法定原则。 正如间接正犯、不作为犯、实行行为等概念，虽然不是法定概念，但因为便于具体问题的讨论而在我国被广为接受一样，正犯与帮助犯虽然不是法定概念，但也已经为国内学者与实务工作者所熟悉。“诚然，我国刑法并没有使用‘正犯’这一概念，但刑法分则就单独犯罪的规定，实际上是关于正犯的规定。”[19]尽管按照形式的客观说，正犯与实行犯相当，但由于正犯是共犯论中特有的概念，而实行犯主要是未遂犯论的概念，故相对于实行犯概念，在共犯论中采用“正犯”概念可能更容易被人接受。具体而言，认定共同犯罪，应当首先根据区分制中的形式的客观说，将犯罪参与人区分为正犯与狭义的共犯，以正犯（实行犯）确定共犯的罪名即共同犯罪所触犯的基本构成要件（相对于教唆犯、帮助犯等所谓的修正的构成要件而言），然后根据作用即犯罪贡献的大小区分主从犯而分别量刑。需要指出的是，所谓共谋共同正犯[20]，无非就是一种相互教唆、相互帮助，即便在定罪阶段屈居为教唆犯或者帮助犯，在量刑阶段完全可能被扶正为“主犯”而被科处罪刑相适应的刑罚。故而，引进日本所谓共谋共同正犯的概念完全没有必要。[21]同样，在定罪阶段也完全没有必要费心劳神地认定谁实际支配、操纵了犯罪事实，因为即便暂时屈就为教唆犯、帮助犯，在量刑阶段也能赏罚分明地享受主犯的“待遇”。故而，我们也没有必要把德国的犯罪支配论当作“香饽饽”加以引进。[22]实际上，日本的共谋共同正犯概念以及德国的犯罪支配论都是正犯实质化的“杰作”，只要我们摒弃实质正犯论而采形式的客观说，坚持定罪与量刑的双层次操作，就完全没有必要引进这些概念。 （二）如何解释《刑法》29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”？ 我国《刑法》29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应该按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对于第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释，学界存在基于共犯独立性说、基于共犯从属性说以及基于单一正犯体系三种路径。[23]通说教科书指出： 所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下三种情况：（1）被教唆人拒绝了教唆人的教唆；（2）被教唆人虽然当时接受了教唆人的教唆，但事后又放弃了犯意，或者尚未来得及进行任何犯罪活动；（3）被教唆人虽然当时接受了教唆人的教唆，但实际上实施的并非被教唆的罪，而是其他犯罪，并且这种其他犯罪与教唆人的教唆之罪没有重合关系。在被教唆人没有实施被教唆的罪的情况下，由于教唆人主观上具有教唆的故意，且客观上实施了教唆的行为，所以仍构成独立的教唆犯。[24] 这可谓“独立教唆犯说”。最近有学者为“独立教唆犯说”进行辩护。例如，主张单一正犯体系的刘明祥教授撰文指出，应当将第29条第2款 解释为被教唆的人没有按照教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。[25] 蔡桂生博士也认为，“应当将《刑法》29条第2款解释为立法上规定的、教唆犯独立地成立的例外条款，此即独立性例外说”。[26] “独立教唆犯说”至少面临两个问题：一是在被教唆人连犯罪预备行为都没有实施，行为根本没有侵害法益的危险性时，从法益保护主义的角度看，根本没有处罚的必要性，因此该说不当扩大了共犯的处罚范围。[27]一直以来，我国传统观点都认为教唆犯是致使他人犯罪的诱因，是病源，是毒瘤，通常应作为主犯处罚。其实，这种观点早已被国外刑法理论所抛弃，教唆犯的处罚根据在于致使他人陷入罪责与刑罚（即制造了罪犯）的责任共犯论。[28]二是，该说会导致明显的悖论： 被教唆人连犯罪预备行为也没有实施时，教唆者只成立教唆未遂，适用第29条第2款处罚教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”，而被教唆者实施了预备行为时，教唆者和被教唆者可能构成共同犯罪预备，适用第22条预备犯可以“从轻、减轻处罚或者免除处罚”，后者的处罚反而轻于前者。[29] 独立教唆犯说的拥护者为此辩白道：“这种处罚上的不均衡，是由于立法不科学造成的。”[30]这样的解释显然不具说服力。“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”。[31] 此外，何庆仁博士提出，“《刑法》29条第1款规定的是狭义教唆犯，只具有从属性；《刑法》29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯，仅具有独立性”。[32]这可谓“间接正犯未遂说”。该观点的确很有新意，可问题是： 将行为人实际上仅仅具有的教唆的故意（没有自己实行行为的意思）认定为正犯的故意（认识到了被教唆者欠缺独立的故意，行为人自己具备了实行行为的意思），在定罪上，属于不利于行为人的解释，而且我国刑法并未明确将一般犯罪的教唆行为经由构成要件加以类型化，故而，不应当将教唆的未遂解释为正犯（包括间接正犯）的未遂[33]。 何庆仁博士还指出，“众所周知，间接正犯应当独立于被利用者而承担罪责，即使被利用者未着手实施犯罪，只要间接正犯实施了诱致被利用者犯罪的诱致行为，利用者就应以未遂犯论处”。[34]这种说法恐怕也不正确。关于间接正犯的实行的着手时点，虽然理论上存在利用行为说与被利用行为说的分歧，但国内外刑法理论通说还是被利用行为说，即只有当被利用者着手实行犯罪时，才值得将利用者作为间接正犯的未遂加以处罚。[35] 最近，一种有力的观点为了维持共犯的从属性，将《刑法》29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”[36]，并立即得到了不少学者的拥护[37]。这可谓“教唆未遂说”。江溯博士虽然同意张明楷教授的解释结论，但认为不应从共犯从属性角度得出结论，而应从未遂犯的处罚根据进行说明，即“教唆行为之所以要等到正犯着手才处罚其未遂，并不是因为教唆犯从属于正犯，而是从教唆的行为构造来看，仅仅有教唆行为还不具备作为未遂犯处罚的法益侵害的现实危险性”[38]。 笔者同意张明楷教授的解释结论，赞同江溯博士的解释根据。立法者之所以规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”，是担心司法者误认为《刑法》23条是仅针对单独犯的未遂作出的规定，故特此规定以提醒司法者——未遂犯的从轻、减轻处罚规定也适用于教唆犯。而且，从法益保护的角度考虑，只有被教唆的人已经着手实行犯罪，即对法益形成了现实的、紧迫的危险时，才值得作为未遂犯处罚。也就是说，只有将第29条第2款理解为注意规定[39]，才能既与刑法总则关于未遂犯的“从轻或者减轻处罚”规定相一致，也能保证与其他共犯（如共同正犯、帮助犯）的未遂处罚相协调，即只有在当被帮助者、共同正犯者着手实行犯罪时，才能对帮助犯、其他共同正犯者以共犯未遂处罚，还能避免第29条两款之间的冲突。 需要说明的是，主张“独立教唆犯说”的刘明祥教授担心，若坚持实行从属性而不处罚失败的教唆（被教唆者拒绝接受教唆）和无效的教唆（被教唆者未着手实行犯罪），“会带来处罚上的漏洞。假如行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动却遭到拒绝，按支持区分制的共犯从属性理论，由于被教唆者没有实行被教唆的罪，对教唆者就无法定罪处罚。这样处理无疑会放纵这类危险的犯罪”[40]。笔者认为这样的担心是不必要的。一则，“假如行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动却遭到拒绝”，完全可以依据《刑法》120条之一的资助恐怖活动罪的未遂进行处罚；二则，行为人教唆他人从事黑社会性质的犯罪活动，通常能被评价为“组织”“领导”黑社会性质组织罪；三则，对于其他重罪如杀人、抢劫、绑架的教唆，可能被评价为相应犯罪的预备（如共同策划），而成立相应犯罪的预备犯共犯。[41] 二、共犯的处罚根据及参与自杀的处理 （一）共犯的处罚根据 单独犯因为通过自己的行为直接侵害（包括威胁）法益而受处罚，（实行）共同正犯因通过共同的实行行为直接侵害法益而受处罚，但狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）并未直接侵害法益，为何也受到处罚，这就是共犯的处罚根据论所要回答的问题。 通过梳理共犯处罚根据的学说史，一般认为主要存在责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论三种学说。责任共犯论认为，共犯的处罚在于致使正犯陷入罪责与刑罚，即作为正犯的杀人者是因为杀人行为而受处罚，而共犯是因为制造了杀人者而受处罚，因而也称为“堕落说”。由于责任共犯论所主张的极端从属性说与现在的通说限制从属性说不相容，不能说明帮助犯的处罚根据，也不能排除未遂的教唆（一开始就以止于未遂为目的而教唆，如陷害教唆）的可罚性等致命的缺陷，至今已经仅存学说史的意义而鲜有支持者。[42]我国刑法理论通说虽然没有明确声称自己持责任共犯论立场，但由于通说向来主张成立共犯必须都具备刑事责任能力、达到刑事责任年龄而在事实上坚持极端从属性说，以及强调教唆犯是犯罪的始作俑者而一般应承担主犯的责任，承认独立的教唆犯[43]，故而，可以认为“我国刑法理论关于教唆犯的处罚根据很大程度上坚持了责任共犯说，甚至比责任共犯说走得更远”[44]。 违法共犯论认为，共犯是因为使正犯实施了符合构成要件的违法行为而受处罚。违法共犯论虽然不再坚持极端从属性而与通说限制从属性说相一致，但由于坚持绝对的违法连带性，即正犯违法时共犯也一定违法，否认“无共犯的正犯”，因而无法为同意杀人、未遂的教唆、本犯教唆（杀人犯教唆他人帮助毁灭证据）找到出罪的通道。因而，如今也基本上没有学者支持违法共犯论。[45] 因果共犯论（亦称惹起说）认为，共犯是因为介入正犯的行为间接侵害法益而受处罚。具体而言，教唆犯是通过诱发正犯的犯意而介入正犯的行为，因间接侵害法益而受处罚；帮助犯是通过对正犯提供工具等物理的帮助，或者强化犯意等心理的帮助，促进正犯的行为和结果，因间接侵害法益而受处罚。因果共犯论如今已成为德、日等国的通说。[46] 因果共犯论虽然是德、日通说，但内部存在纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说的分歧。纯粹惹起说否认共犯的不法从属于正犯的不法，而坚持共犯固有的不法，否认违法的连带性，肯定违法的相对性，因而，既承认“没有正犯的共犯”，又肯定“没有共犯的正犯”。其显而易见的缺陷在于，与“违法是连带的，责任是个别的”原理不相容，而且不能说明非身份者成立身份犯的共犯的根据。因而，在国外只有个别学者主张纯粹惹起说。修正惹起说认为，共犯必须绝对从属于正犯的不法，既否认“没有正犯的共犯”，也不承认“没有共犯的正犯”。其问题在于，难以说明不处罚同意杀人的根据，也不能说明不处罚本犯教唆的理由。因而，在国外只有少数人主张该说。混合惹起说认为，共犯虽然从属于正犯的不法，但必须本身也侵害了受刑法保护的法益，既承认违法的连带性，也不否认违法的相对性，即虽然否认“没有正犯的共犯”，但肯定“没有共犯的正犯”。由于混合惹起说能够说明未遂的教唆、同意杀人、本犯教唆不处罚的根据，也能说明身份犯共犯的处罚理由，因而如今基本上成为德、日的多数说。[47] 国内明确主张责任共犯论、违法共犯论以及纯粹惹起说的学者几乎没有，目前我国关于共犯的处罚根据，主要存在修正惹起说主张者[48]与混合惹起说坚持者[49]之间的对立。一方面，根据限制从属性说，共犯当然从属于正犯的不法，不能否认违法具有连带性，故应否认“没有正犯的共犯”。另一方面，根据法益保护主义，即便是共犯，也是因为其侵害了受刑法保护的法益才受处罚。换言之，即使正犯违法，对于共犯来说也可能并没有侵害法益，如嘱托自伤、同意杀人、未遂的教唆（不存在既遂的故意），而不应作为共犯受罚，故应承认违法具有相对性，应肯定“没有共犯的正犯”。因此，笔者赞同因否定“没有正犯的共犯”但同时肯定“没有共犯的正犯”而能够合理确定共犯处罚范围的混合惹起说。[50]不过，在具体结论上，修正惹起说与混合惹起说未必存在差异，只是说理可能有所不同。 （二）参与自杀（教唆、帮助自杀）的处理 我国司法实践中通常直接将参与自杀的行为作为《刑法》232条的故意杀人罪处理。例如，2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《邪教解释》”）第9条就明确肯定：“组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照刑法第232条、第234条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。”目前关于参与自杀的可罚性，形成了有罪说、法外空间说及无罪说三种代表性主张。 “有罪说”认为，自杀具有违法性，符合故意杀“人”罪的构成要件，只是因为其违法性较低而不值得处罚。但参与自杀是否定、侵犯他人生命权的行为，相对于自杀人的自杀意思，更有必要保护其生命的绝对价值，因而，对于参与自杀的行为应以《刑法》232条中情节较轻的故意杀人罪定罪处罚。[51]认为自杀违法，然后根据共犯的从属性，得出参与自杀有罪的结论，可以说这是既否定“没有正犯的共犯”又否定“没有共犯的正犯”，坚持绝对的违法连带性的修正惹起说的当然归结。[52] 认为自杀行为违法并符合故意杀人罪的构成要件，恐怕存在疑问。虽然故意杀人罪不像故意伤害罪条文明确地将伤害的对象限定为“他人”，但也不宜认为故意杀人罪的对象包括本人，否则，也有可能得出故意毁坏财物罪、盗窃罪的对象包括本人财物的结论。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。认为自杀行为侵害了自己的生命法益，未必合适。之所以日本有不少学者主张自杀行为是违法的，只是不具有可罚的违法性[53]，是因为《日本刑法》第202条明确将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪，只不过法定刑比故意杀人罪轻。我国并未将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪，因而，照搬日本的自杀不具有可罚的违法性的理论恐怕存在疑问。 “法外空间说”认为， 对于自杀，国家只是默认和“只能如此”地接受，自杀并不是畅通无阻的权利，而仅仅是法律不想作违法或合法评价的法外空间。在中国，《刑法》并未规定专门的自杀关联犯罪，因此，从自杀不违法出发，同时考虑客观归责的法理，不能对教唆、帮助他人自杀者论以故意杀人罪。处理类似案件的关键是严格掌握自杀的认定标准，防止将故意杀人的间接正犯错误认定为自杀，人为造成处罚漏洞。[54] “法外空间说”似乎很“诱人”，认为某种行为既不违法，也不合法，而是一种法律所放任的行为。但此说存在疑问。[55]对于权利而言，法不禁止即自由。法不禁止或者放任本身，就表明行为是法律所允许的。例如，表面上看，吃饭、睡觉、走路是法律所放任的行为，但其实是受法律所保护的合法行为，他人不得进行干预，否则可以对干预者实施正当防卫。“法外空间说”无非是回避了自杀行为到底是合法还是非法，进而参与自杀的行为是否为犯罪以及他人能否阻止或救助自杀的问题。“法外空间说”一方面想为教唆、帮助自杀行为找到出罪的通道，另一方面又要为救助或阻止自杀的行为寻觅合法性根据。其实，对于前者，只需肯定自杀不是违法行为（“法外空间说”论者也是承认的），即可否定教唆、帮助自杀行为的可罚性。对于后者，根据推定的承诺原理，“即便自杀者是自主地选择死亡，但是，如果其意志决定不能为行为人所知，而且在行为时也没有途径可以及时确定自杀者的真实意志，则行为人仍然可以阻止自杀者自杀或者对其加以救助”[56]。需要附带说明的是，即使在民法上，也只有合法行为与违法行为之分，民法不调整的和没有涉及的只是某种法律关系，而不是行为。法律关系与行为本身就是两种概念，“法外空间说”显然混淆了二者。 “无罪说”认为，自杀意味着被害人自主地选择了死亡，体现着自杀者处分自身生命的自由权利，不能根据所谓家长主义否定自杀者对自己生命进行支配、处分的自由；虽然在特定情况下，他人违背自杀者的真实意志阻止其自杀或者对其加以救助的行为可以通过推定的承诺合法化，但是这也并不当然意味着自杀不属于法规范所认可的自由权利；法规范没有理由对自杀行为加以禁止，自杀行为并不符合故意杀人罪的构成要件；既然自杀本身并非刑事不法行为，教唆或帮助自杀，以及对自杀者不予救助或过失导致他人自杀的相关行为，也不应受到刑事处罚，故而，以欠缺所谓可罚的违法性为由论证自杀虽不应受刑事处罚但参与自杀应受处罚，并不妥当。[57] 根据限制从属性说和混合惹起说，只有正犯行为具有违法性时，共犯行为才可能具有违法性。自杀是自己处分自己的生命法益，根据法益保护原则，难以认为自杀行为符合故意杀“人”罪的构成要件，否则，自杀未遂的也不得不承受故意杀人未遂的刑罚（但事实上并非如此）。德国与我国一样，没有明文将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪。根据限制从属性说，德国刑法理论及判例毫无争议地认为，教唆、帮助自杀行为无罪。[58]在我国，没有理由认为自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也没有理由认为自杀行为虽然违法但不具有所谓可罚的违法性。根据普遍接受的限制从属性原理，在作为正犯的自杀行为尚不违法的情况下，不应得出教唆、帮助自杀行为单独成立故意杀人罪的结论。再则，根据犯罪构成要件的定型性机能以及罪刑法定原则，一般认为刑法分则所规定的行为仅限于实行行为，即便个别条文将表面上的共犯行为作为分则行为加以规定，如教唆吸毒罪、协助组织卖淫罪，也是属于“共犯行为正犯化”，且仅限于刑法分则的明文规定。根据实行行为性原理，很难认为教唆、帮助自杀的行为与亲自杀人的行为具有等价性，具有致人死亡的类型性危险，而具备杀人的实行行为性。故而，认为教唆、帮助自杀的行为符合故意杀人罪构成要件的观点，违背了罪刑法定原则和限制从属性原理[59]，不当扩大了共犯的处罚范围。 综上，应当认为，对于教唆、帮助自杀的行为，因不具有故意杀人罪的实行行为性，除非能够被评价为故意杀人罪的间接正犯，否则，只能宣告无罪。[60] 需要指出的是，上述三种学说基本上都对《邪教解释》持赞成态度。将教唆、帮助自杀的可罚范围限定在间接正规范畴的主张是一种最有力的学说，它认为 在受邪教影响的场合，无论是邪教组织成员还是其他成员，实际上都误认了自身死亡的意义和目的，误以为通过死亡可以达成功德圆满或者逃避世界末日。在这种动机错误的影响下，被害人的死亡决定不是其自由意志的真实体现，因而不能成立自主决定的自杀。此时认定幕后者成立故意杀人罪的间接正犯是完全正确的。[61] 也就是说，认为《邪教解释》与《刑法》300条第2款规定的组织、利用邪教组织致人死亡罪不冲突。[62]不过，也有学者提出异议：“自杀行为应当基于真实意思所为，即便是对于邪教组织成员的自杀行为，也应当具体判定其是否具有自杀的真实意思，进而认定是成立故意杀人罪的间接正犯还是故意杀人罪的教唆、帮助犯。”[63] 应该说，关于教唆、帮助邪教组织成员自杀的行为，只有当被害人确因信教而丧失了对于自杀行为的性质和意义的判断能力时，正如德国的“邪魔猫王案”（BGHSt 35，347）以及“天狼下凡案”（BGHSt 32，38）[64]，才能被评价为故意杀人罪的间接正犯，否则，只能以组织、利用邪教组织致人死亡罪论处。我国《刑法》300条第2款规定的组织、利用邪教组织致人死亡罪，就是规制因为信教导致被害人对于自杀行为性质的判断能力有所下降，但尚未完全丧失正常判断能力的情形的。应该说，在上述相关解释出台之前，司法实践中一直都是以该罪规制上述行为的。我们不能因为邪教活动猖獗，就放弃罪刑法定原则所坚守的堤坝。 三、因果共犯论的贯彻 （一）过失共同正犯 我国《刑法》25条第2款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法理论上一般认为，我国立法上虽然承认共同过失犯罪的事实，但明确否定以共同犯罪处理，也就是说，从解释论上难以得出肯定过失共同正犯的结论，只能通过立法加以解决。[65]不过，也有个别学者在解释论上肯定过失共同正犯的成立，认为“我国《刑法》的规定并没有明确否定过失共同正犯的成立，相反《刑法》明确禁止过失共同犯罪的行为，并要求法律适用者对这种违反禁令的行为作出适当的裁判。在此规范前提下，在解释论上采过失共同正犯肯定说成为可能”[66]。 应该说，我国立法上是明确否定过失共同正犯的，司法实务中却“悄悄地”肯定过失共同正犯的成立。例如，2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事共犯解释》）第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”此外，有学者指出，在“比赛射击案”以及“央视大火案”中，法院在未查明各自因果关系的前提下，实际上肯定了过失共同正犯的成立，进而适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原理，肯定犯罪的成立。[67] 在“比赛射击案”中，雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶作为目标比赛枪法。两人共用一支JW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台100余米远处的行人龙某打死。虽然最终未能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙坡区人民法院以及重庆市第五中级人民法院均认定两被告人构成过失犯罪，分别判处4年有期徒刑，却又没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定。[68]对于此案，张明楷教授认为，“既然否认过失的共同正犯，就不能适用部分实行全部责任的原则。上述判决没有承认雷某与孔某成立过失的共同正犯，却又适用了部分实行全部责任的原则。在此意义上说，该判决存在缺陷”。不过，“另一方面，我们也可以认为，该判决实际上承认了过失的共同正犯，因而适用了部分实行全部责任原则。但由于刑法明文否认过失的共同犯罪，所以，该判决没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定”。[69] 在“央视大火案”中，徐威在任职期间，擅自决定在央视新址施工区内燃放烟花，并指派邓炯慧等人筹办相关工作。2009年2月9日20时许，王世荣在徐威授意下点火燃放烟花，结果造成重大火灾。一审法院认为徐威等21人的共同过失行为均构成危险品肇事罪，应分别以危险品肇事罪处罚。上诉后维持原判。[70]对于此案，有学者指出： “央视大火案”中，被告人薛继伟、张炳建使用没有烟花爆竹运输资质的厢式货车将烟花及燃放设备运至央视新址燃放地点的行为，以及被告人刘桂兰为A级烟花及燃放设备存放提供只具备C级仓储资质的供销社仓库的行为何以成为危险品肇事罪的客观行为，以及这些行为与危害结果的因果关系如何等问题，并没有详细探讨。将明显与危害结果没有因果关系的行为也纳入过失共同正犯的共同行为中，即便在承认过失共同正犯的情况下也不能被认为是妥当的。[71] 很显然，无论是理论还是实务，之所以肯定过失共同正犯的成立，均是为了在因果关系难以查明时，与故意共同正犯一样适用“部分实行全部责任”的归责原则，将法益侵害结果归属于所有参与人。问题是，在立法明确否定过失共同犯罪的情况下，不肯定成立共同犯罪就不能处理因果不明的案件吗？日本著名学者大塚仁教授认为，如果两个以上的行为人存在共同注意义务的共同违反，就可以肯定存在共同实行的事实及共同实行的意思，而成立过失共同正犯。[72]我国学者冯军教授也指出，将过失共同犯罪作为共同犯罪处理是完全必要的。过失共同犯罪是两个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。[73] 如果各行为人之间存在共同的注意义务，就意味着各行为人不仅要防止自己的行为导致法益侵害结果，还有义务防止他人的行为发生法益侵害结果。既如此，为何不能直接作为过失的同时犯进行处理呢？例如，在日本学者常举例的“共同焊接作业案”中，铁厂的工人A、B采用一人焊接另一人在旁边监视的方法交替从事焊接作业，由于并未采取措施将焊接作业点与可燃物隔开，最终因辐射量及焊接火花而引起火灾，日本法院判定二人构成业务失火罪的共同正犯。[74]其实，既然二人负有一人焊接时另一人在旁边监视的义务，每个人都是因为违反自己的注意义务而与火灾结果之间发生因果联系，因而即便不认定为过失“共同”正犯，也完全可以过失同时犯定罪处罚。此外，在国内外学者常举例的“共同滚石案”中，甲、乙二人在山顶看到山脚下有一老人，甲对乙说：“要是我俩共同把这块大石头推下去，会不会把山下的老头砸死？”乙说：“哪会那么巧？”结果老人被二人共同滚下的巨石砸死。对于本案，有观点认为，如果否定过失共同正犯的成立，必然形成“处罚的空隙”，而这正是过失共同正犯否定说的致命缺陷。[75]其实，既然是“共同”滚石，毫无疑问，每个人都有防止结果发生的义务，都与结果之间具有因果关系，因此，即便不承认过失共同正犯，也完全可以过失致人死亡罪的同时犯定罪处罚。还有，在“共同狩猎案”中，甲误将远处早晨上山采药的老人当做野猪，而对一起狩猎的乙说：“前方有野猪，赶紧开枪。”老人身中一弹死亡，但不能查明是被两人中谁的子弹射中。该案中，因二人存在共同实行的意思，每个人都有防止结果发生的义务，即便各自的因果关系难以查明，各自疏于履行注意义务也与结果之间具有因果关系，因此，即使否定过失共同正犯，也能以过失致人死亡罪的同时犯处理。 张明楷教授一方面认为，“一般意义的意思联络（如前述约定射击比赛致人死亡的案例）也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任”；另一方面又批评认为，前述“比赛射击案”中，法院事先未查明各自的因果关系，就悄悄肯定过失共同正犯的成立进而适用“部分实行全部责任”原则，存在缺陷。[76]这难免有自相矛盾之嫌。既然行为具有相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，就不能否认各自的不注意与结果之间存在因果关系，法院以过失同时犯认定成立过失致人死亡罪，就没有任何问题。 其实，在所谓过失共同正犯的问题上，与单独犯注意义务违反的判断并没有什么不同。只要能够肯定各自的违反注意义务的行为与结果的发生之间存在因果关系，即便不认定为共同犯罪，以过失同时犯也能追究刑事责任。问题仅在于“共同注意义务违反”的认定。假如数十人同时在楼顶上施工，不能查明是谁不小心扔下的石块砸伤了行人，或者数十人同时在隧道从事焊接作业，抑或数十人同时进行打靶射击练习，不能查明是谁的子弹穿过树林致人死亡，由于不能肯定各行为人负有共同的注意义务，就不能认为各人违反了防止结果发生的注意义务，因而不能让每个人对结果的发生承担过失犯罪的责任。 如果每个人都有防止结果发生的义务[77]，则可能以监督过失或者过失的竞合进行处理，故也不是只有肯定过失共同正犯才能追究刑事责任。在“央视大火案”中，追究没有资质而运输、仓储烟花爆竹者的刑事责任，明显有违规范的保护目的和超出了因果关系认定的范围。因为火灾并非是在违规运输、仓储烟花爆竹的过程中产生的。该案只能根据监督过失或过失竞合原理，追究徐威等管理、监督人员以及现场具体负责燃放烟花者的直接行为人的过失责任，而不能追究与火灾结果的发生之间并无刑法意义上的因果关系的负责运输、仓储的行为人的过失责任。 前述《交通肇事共犯解释》之所以广受诟病，无非是因为传统观点认为共犯只能由故意构成，而交通肇事罪明显属于过失犯，承认交通肇事罪共犯的成立，明显有违共犯的规定和基本原理。[78]因交通肇事罪属于过失犯，故而交通肇事“逃逸”的也属于过失犯，这实际上不过是一种成见。肇事逃逸是独立于交通肇事罪的情节，不应以交通肇事罪的基本犯的成立为前提，而且也不应要求其主观罪过形式必须与交通肇事罪一致而限定于过失。事实上，“逃逸”往往是故意而为之。相反，倘若没有认识到发生了交通事故而过失逃逸的，不可能认定为肇事“逃逸”。因此，我们可以认为，肇事后“逃逸”的罪过形式属于故意。[79]从其他国家和地区的刑法规定和刑法理论也可以看出，“逃逸”不可能是过失。例如，我国台湾地区“刑法”第185条第4项规定：“驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，构成肇事逃逸罪，处6个月以上5年以下有期徒刑。”对此，林山田教授明确指出，肇事逃逸罪 行为人主观上必须具备肇事逃逸故意，而为本罪的行为，始足以构成本罪。行为人对于驾驶动力交通工具肇事，致人死伤的事实有所认识，并且进而决意擅自逃离肇事现场的主观心态，即具本罪的构成要件故意，包括直接故意与间接故意。[80] 既然“逃逸”是故意为之，指使“逃逸”当然可以成立肇事“逃逸”的共犯。问题仅在于，我们不应将我国《刑法》133条仅确定为交通肇事罪一个罪名（过失犯），而应确定交通肇事逃逸罪与交通肇事逃逸致人死亡罪另外两个单独罪名，后两个罪名的罪过形式显然为故意。这样，指使逃逸的成立共犯，就没有任何理论和实践上的障碍了。 （二）片面共同正犯 是否承认片面共同正犯，既与一国刑法关于共犯的具体规定有关，也与在共犯本质问题上是采犯罪共同说还是行为共同说有联系。若一国刑法未将共同犯罪的成立条件限于“共同故意”犯罪，行为共同说支持者通常会肯定片面共同正犯的成立。但如果强调相互的意思联络是共同实行的核心，则即便主张行为共同说，也可能否定片面共同正犯的成立。[81] 我国《刑法》总则未对共同正犯作出明确规定，只是在25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，对此，有片面共同正犯肯定说[82]，亦有片面共同正犯的否定说[83]。片面共同正犯肯定说的理由主要有：是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，就应肯定片面共犯的成立[84]；从行为共同说立场来看，共同犯罪只是个人犯罪的一种类型，是各个行为人为了实现自己的犯罪意图而利用他人的行为或者将他人的行为作为自己行为一部分的表现，因而成立共同犯罪不应要求自己与对方具有意思上的联络或者沟通[85]；“部分实行全部责任”这一处罚原则不可能成为否定片面共同正犯的理由，意思联络说是将原因与结果倒置，而陷入循环论证[86]。 片面共同正犯否定说的理由主要在于：共同正犯的归责原则是“交互”归责（部分实行全部责任），因而正犯之间在心理上、物理上相互都有引起和被引起的关系，而在片面共同正犯的情况下，不知情的一方不可能对单纯有正犯意思者的行为负责；按照共同正犯的性质，行为人之间必须有共同犯罪的认识，有意思的交换，并有相互利用对方的行为以达到犯罪目的的意思，而片面共同正犯难以符合共同正犯主观上的这一要求，所以应否认片面共同正犯概念[87]；就共同正犯而言，必须双方具有意思上的联络，如果肯定片面共同正犯，则应依“所有参与者均成为正犯”而对另一方引发的结果承担正犯之责任，从而过于扩大了共同正犯的成立范围，而如果否定片面共同正犯的成立，则至少可以成立未遂或其他罪名，并不会放纵犯罪[88]。 其实，我们姑且不论意思联络是否为共同正犯成立的必要条件，就最终责任追究这一点上，片面共同正犯否定说就存在明显的认识误区。“既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适用共同犯罪的处罚原则，对不知情的一方不适用共同犯罪的处罚原则。”[89]故而，担心承认片面共同正犯会违背责任主义、不当扩大处罚范围，完全没有必要。 至于相互的意思联络是否为共同正犯成立的必要条件，的确值得研究。“共犯论的核心问题是归责问题，而归责的前提在于确定哪些行为是可以评价为本人行为的‘共同行为’，这也是解决所有共犯问题的不变前提。”[90]从因果共犯论的角度而言，就是能将哪些结果归结为自己的“作品”。很显然，肯定说与否定说争议的实质问题在于，如果不承认片面共同正犯，是否导致无人对结果承担责任，从而不利于法益的保护？ 例如，甲明知乙（二人事先无通谋）将要入户抢劫丙的财物，便提前赶到丙家将一双臭袜子塞进丙嘴中并将其捆绑起来扔到床底下。乙进入丙家后未遇到任何抵抗而将丙家洗劫一空。此案中，由于乙事先并不知情，对乙的行为当然不能认定为共同抢劫，只能单独成立盗窃罪和抢劫的预备。而甲虽然对丙实施了暴力并抑制住了丙的反抗，但并未获取被害人的财物。若否定甲成立片面共同正犯，则由于我国刑法未规定暴行罪（由于时间很短通常也难以评价为非法拘禁罪），对甲的行为只能宣告无罪。可见，并非如否定说所言，否定片面共同正犯不会形成处罚漏洞而放纵犯罪。或许否定说会辩称，虽然不成立片面共同正犯，但完全可以片面帮助犯论处。[91]可是，成立帮助犯通常只能被认定为从犯，而导致罪刑不相适应。而且，行为人明明实施了抢劫罪的实行行为，何以降格评价为帮助行为？这恐怕是否定说难以说明的。再则，甲是成立盗窃罪的帮助犯还是抢劫罪的帮助犯，这也是帮助犯论难以回答的。事实上，本案中，无论甲乙共谋实施，还是甲基于单方面的意思实施，对于被害人而言，都实实在在地遭受了抢劫，故没有理由将犯罪事实仅评价为盗窃而不是抢劫。 又如，人们常举的片面共同正犯的例子是，当甲正对丙实施抢劫而尚未抑制住丙的反抗时，乙暗中用枪对准丙，致使丙不敢反抗，甲因此顺利劫取了被害人的财物。[92]若单独评价甲的行为，由于甲的行为未能抑制住被害人的反抗，获取财物与其暴力、胁迫行为之间没有因果关系，只能评价为抢劫未遂或者敲诈勒索既遂。[93]若否认片面共同正犯，则乙的行为属于胁迫，在我国只能是无罪。因而否定说明显导致处罚漏洞。事实上被害人丙遭受了抢劫，故没有理由不将犯罪事实评价为抢劫。根据片面共同正犯肯定说，应认为甲成立抢劫未遂或者敲诈勒索罪的既遂，而乙成立抢劫罪既遂的片面共同正犯。 需要研究的是，在因果关系难以查明时，能否将结果归属于片面共同正犯者？例如，甲正准备开枪杀丙，乙也与丙有仇，在甲不知情的情况下，用与甲同一种型号的枪支几乎同时向丙射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁射击的子弹致其死亡。如果否认片面共同正犯的成立而作为同时犯处理，结论只能是均成立故意杀人未遂。这种情形与通常的同时犯（例如二人不约而同地从不同方向朝被害人开枪），到底有什么实质区别？这恐怕是片面共同正犯肯定说面临的难题。无论哪种情形，在因果关系难以查明时，不知情的一方总是仅成立故意杀人罪的未遂。问题仅在于，知情并利用他人行为的一方应否承担故意杀人既遂的责任？由于两人之间欠缺意思上的沟通，而难以认定幕后者的行为与死亡结果之间具有心理的因果性。能否认为幕后者因为利用幕前者的枪杀行为而使结果发生的概率提高，因而可以认定幕后者的行为与结果之间存在物理性因果关系呢？按照行为共同说，只要有将他人的行为作为自己的行为加以利用的意思，就可以将他人的行为评价为自己的行为，相应地，他人行为的结果也能评价为自己行为的结果[94]，则可能让幕后者对被害人的死亡结果负责，单独成立故意杀人罪的既遂。这个问题还值得进一步研究。 （三）承继的共犯 所谓承继的共犯，是指前行为人已经着手实行犯罪后，在实行行为尚未完成时，或者实行行为尚在持续过程中（如继续犯），后行为人参与进来，与前行为人在意思联络的基础上单独或者与前行为人一起完成犯罪的情况。刑法理论讨论的一般是承继的共同正犯，即中途参与实施实行行为的情形。根据正犯与共犯区分标准的形式的客观说，一般认为不可能成立承继的教唆犯，而可能成立承继的帮助犯（如在他人盗窃时中途参与望风）和承继的共同正犯（如在他人抑制被害人反抗后中途参与取得财物）。 承继的共犯的问题实质在于，后行为人在什么范围内对前行为人所实施的行为及其产生的结果承担责任。[95]关于承继的共犯，国内外存在（全面）肯定说、部分肯定说（中间说）与（全面）否定说三种学说。其中，全面肯定说基本上是犯罪共同说的观点，如今已很少有支持者，中间说基本上属于多数说，但否定说因为得到德国学者罗克辛、日本学者山口厚和山中敬一等学者的支持而日益成为有力说。[96]由于后行为不可能对参与之前的前行为及其已经产生的结果或者形成的状态（效果）具有原因力，根据因果共犯论，后行为人只应对参与之后的行为及能够证明是其参与之后所产生的结果负责，所以，否定说应当是当然的结论。[97]笔者坚持认为，承继共犯否定说应是因果共犯论的当然归结。[98] 中间说与否定说的共识在于，后行为人不应对前行为已经造成的结果（如抢劫中的暴力行为造成被害人死伤的结果）承担责任。分歧主要在于两点：一是，在前行为已经造成被害人不能反抗的状态时，后行为人参与进来基于与前行为人的意思联络利用被害人不能反抗的状态单独或者共同取走被害人财物的，中间说一般认为后行为人成立抢劫的共犯（包括共同正犯），而否定说认为后行为人仅在盗窃罪范围内与前行为人成立共犯；二是，在前行为人实施的欺骗、敲诈勒索行为已经使被害人陷入认识错误或者恐惧心理时，后行为人基于意思联络单独或者共同从陷入认识错误或者恐惧心理的被害人处接受财物的，中间说一般认为后行为人成立诈骗罪、敲诈勒索罪的共犯（包括共同正犯），而否定说一般否定成立诈骗罪、敲诈勒索罪的共犯，但往往没有说明该如何评价后行为人的行为性质。[99] 国内多数学者主张中间说，认为利用前行为人的暴力行为所形成的被害人不能反抗的状态，中途参与取得被害人财物的，后行为人成立抢劫罪的共犯。[100]但中间说存在疑问：一是，“即便事后认识并容认某一行为和结果，也不应把先行为人已经实施完毕的行为解释成后行为人的行为。只要有事后认识、容认，即便行为人无法左右的结果也要负刑事责任，这是在肯定心情刑法”。[101]二是，“对于后行为人来说，虽可利用前行为所造成的被害人不能反抗的状态，但暴力、胁迫行为本身是不可能加以利用的。倘若认为暴力、胁迫行为及其结果可以加以利用，那么，利用由于杀人而引起的被害人不能反抗的状态，就可能成立抢劫杀人罪的共犯了”。[102]也就是说，即便能够利用前行为所形成的状态或者效果，也不能将前行为评价为自己的行为，不能认为后行为与前行为及其形成的状态或者效果之间具有因果关系。三是，“如果认为利用暴力、胁迫行为所形成的状态就相当于实施了暴力、胁迫行为，那就意味着，躲在暗处窥看他人实施暴力，抑制被害人反抗劫取财物离开后，走出来利用被害人不能反抗的状态取走财物的，也能成立抢劫罪”。[103]笔者认为，利用他人不能反抗的状态参与取得财物的，由于后行为与暴力、胁迫行为及其所形成的效果之间不具有因果关系，故后行为人仅应在盗窃罪范围内承担承继共同正犯的责任。[104]质言之，若彻底坚持因果共犯论，就应否定利用前行为所形成的效果也能成立抢劫共犯的中间说（可谓“效果利用说”）。 中间说对于否定说的“刁难”在于对诈骗、敲诈勒索罪承继共犯的处理上。中间说往往指责说，后行为人因为没有参与诈骗、敲诈勒索行为而仅仅中途参与接受陷入认识错误或者恐惧心理的被害人所交付的财物，若否认成立承继的共犯，就只能作无罪处理，而这显然不利于法益的保护。这的确是否定说必须认真对待的问题。笔者认为，这可以有两种解决路径：一是由于后行为人使被害人维持了认识错误或者恐惧心理，因而可以将单纯从陷入认识错误或者恐惧心理的被害人处接受财物的行为，评价为一种不作为的诈骗或者敲诈勒索，单独成立诈骗罪或者敲诈勒索罪。二是认为盗窃罪是所有占有转移型财产罪的基本犯，而诈骗罪与敲诈勒索罪实质上也是违反被害人的真实意志的，因而，从陷入认识错误或者恐惧心理的被害人处接受财物，也属于以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有，因而完全符合盗窃罪的构成要件，后行为人与前行为人在盗窃罪范围内成立共犯。 最高人民法院公布了一个绑架后参与勒索财物的指导性案例：章浩为勒索财物，伙同***绑架了被害人吴某（7岁），之后要求章娟给被害人家里打电话勒索50万人民币。章娟按要求打了三次电话勒索财物未果，后被告人被抓获，被害人获救。江苏宿迁市中院判定章娟与章浩成立绑架罪共犯。[105]对于本案，有观点认为，“对于绑架被害人，被告人章娟主观并无犯意，客观上也不是其实施的，自然不应承担共同实行犯的刑事责任。她电话索取财物的行为，属于帮助行为，对于本罪的实施并没有起到重要作用，因此，章娟应当成立绑架罪的帮助犯。”[106]笔者认为，根据形式客观说，是成立共同正犯还是帮助犯，不是取决于作用的大小，而是取决于实施的是否是实行行为。由于绑架罪属于继续犯（理论上有分歧），既遂后的实行行为也就是构成要件符合性在持续；由于勒索财物不是绑架罪的实行行为，故而，参与勒索财物的，不能评价为绑架罪的共同正犯，也不宜评价为绑架罪的帮助犯，因为其并未促进绑架实行行为（非法控制人质的行为），而应在敲诈勒索罪范围内成立承继的共同正犯。如果后行为人知悉他人勒索财物的目的而参与看管人质，则可能成立绑架罪的承继共同正犯。 对于绑架后中途参与杀人的，有观点认为，后行为人虽未参与绑架行为，但也应对杀人结果负责，却并未交代对后行为人的行为是否认定为绑架杀人，进而适用《刑法》239条第2款“杀害被绑架人的，处死刑”的规定。[107]对于后行为人，如果认定为绑架杀人，则可能面临绝对确定的死刑，而如果认定为故意杀人罪，就不是绝对确定的死刑。笔者认为，虽然可以认为绑架罪是继续犯，但应限制《刑法》239条第2款绝对确定死刑的适用范围[108]，不宜将未参与绑架仅参与杀人的行为评价为绑架杀人，而应认定成立故意杀人罪的承继共同正犯，以避免绝对确定死刑的适用。 关于结果加重犯，有观点认为，在抢劫致死伤、伤害致死伤、强奸致死伤的场合， 如果不能查明是先前行为还是共同行为造成了加重结果，则后行为人应负共同正犯罪责，毕竟他主观上有共同实行犯罪的故意，客观上其行为加速了侵害风险的实现基本可以认定，这样处理对被害人和先行为人均比较公平，不能仅对后行为人一人适用所谓“存疑时有利于被告人”原则。[109] 笔者对此不敢苟同。在因果关系不能查明时，应当作出有利于被告人的推定（《日本刑法》第207条同时伤害的规定属于特例）。因而，中途参与抢劫、伤害、强奸等暴力犯罪，若不能证明死伤结果产生于参与之后，就只能由前行为人独自对死伤结果负责。否则，就是对普遍承认的存疑时有利于被告人原则的彻底颠覆。 非法拘禁罪是公认的继续犯，在前行为已经非法拘禁被害人后中途参与看管被害人的，根据承继共犯否定说，后行为人只能对参与之后的结果承担责任。例如，前行为人已经非法拘禁被害人12小时，后行为人基于意思沟通参与看管被害人达12小时。根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人24小时以上方能立案的糟糕规定，只能对前行为人以非法拘禁罪予以立案（前后加起来正好是24小时），对后行为人不能立案，因为其非法拘禁被害人仅为12小时。 关于承继共犯，目前学界争议较大的是事后抢劫的承继共犯问题。张明楷教授一方面认为，事后抢劫的实行行为包括盗窃行为；另一方面又认为，未实施盗窃行为，后行为人乙基于与盗窃行为人甲（前行为人）的意思沟通，仅参与暴力、胁迫行为的，乙也能成立事后抢劫的共犯。理由是，“乙在外表上参与的是暴力行为。但是，该行为是甲事后抢劫的一部分，故乙参与的是事后抢劫行为的一部分，而不是独立的行为。另一方面，乙是在知情后与甲共同对A实施暴力的，而其中的‘知情’包括明知甲是为了窝藏赃物，故乙具有事后抢劫的故意与特定目的”。张明楷教授还指出，如果后行为人不成立事后抢劫的共犯，由于我国刑法未规定暴行、胁迫罪，若按照承继共犯否定说，恐怕只能得出无罪的结论。而无罪的结论显然不合理。而且，虽然承认后行为人成立事后抢劫的共犯，但仅成立事后抢劫的从犯，故不至于导致罪刑失衡。[110] 笔者认为，既然认为事后抢劫的实行行为包括盗窃行为与暴力、胁迫行为（本文仅以暴力行为为例进行说明），未实施盗窃行为的后行为人，就不能承继盗窃行为，故只能在暴力行为范围内成立共犯。[111]我国未规定暴行罪不应成为未实施盗窃行为而仅因为知情就应承继盗窃行为的理由，否则不利于人权保障。关于事后抢劫的共犯，最近有学者撰文指出： 一是在参与时，前行为（盗窃行为——引者注）既遂的，中途参与进来之后行为成立抢劫罪。当然，后行为人要成立抢劫罪，应当认识到前行为人已经拿到了财物，并且具有帮助前行为人防止财产返还的故意。二是在参与时，前行为未遂的，因为中途参与进来之后行为人并未引起侵犯财产犯罪的法益侵害，从而只能够视情况而成立窝藏罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪，故意伤害罪等。[112] 笔者对此表示赞同。因为在盗窃行为既遂的情况下，中途参与进来为窝藏赃物而使用暴力的，侵害了被害人的财产返还请求权法益，成立抢劫（财产性利益）罪（不成立事后抢劫）。而在盗窃未遂时，不存在侵害被害人财产法益的问题，故不可能成立作为财产犯罪的抢劫或者事后抢劫，只可能成立妨害司法罪或者人身犯罪。 （四）共犯的脱离 就单独犯而言，只要中止了自己的行为，全案就算“踩住了刹车”，因而单独犯的“命运”完全掌握在自己的手上。共同犯罪却不尽然。即便某个行为人“不想干了”或者“不能干了”，共同犯罪仍会像匹脱缰的野马一路狂奔，直至将“未竟之事业”进行到底。也就是说，即便共同犯罪人对自己的行为“踩了刹车”，全案未必就能“戛然而止”。即便如此，对于中途退出犯罪的共犯人，无论是从降低了被害人的风险，还是从预防犯罪的角度而言，都有对其予以“奖励”的必要。可问题是，包括我国刑法在内，世界各国几乎都将实际避免了结果的发生，即“有效性”，作为犯罪中止成立的必要要件。若严格按照中止犯的成立条件，则无法为未能阻止犯罪完成的共犯人找到减免刑罚的通道，即“难以对‘幡然醒悟者’给予切实的法律救济，对于此时的脱离者，既不公平也过于残酷”[113]。正如刘艳红教授所言：“共犯脱离理论意义在于，在犯罪中止之外为被告人开辟另外一条轻罚甚至出罪通道，以降低被害人的风险，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯组织。”[114] 根据因果共犯论，共犯人承担刑事责任的根据在于对法益侵害结果作出了因果性贡献。也就是说，共同犯罪人与单独犯一样，也是对与自己行为具有因果性的结果负责，所不同的仅在于两点：一是，单独犯行为与结果之间必须具有物理的因果关系，而且要求存在条件因果关系或者相当因果关系，而共同犯罪，因为是多人的协力行为共同导致结果的发生，因而与结果之间不必存在物理性因果关系，如果能够认定与其他共犯人的行为与结果之间存在心理性因果关系，也能肯定其行为与结果之间的因果性联系。二是，不同于单独犯罪中因为独自一人完全操纵了因果发展进程，因而需要存在没有A就没有B的条件关系，共同犯罪人是多人的协力行为共同引起了结果的发生，因而对于部分共犯人（如帮助犯）而言，只要其行为使他人实行犯罪更为容易，对结果发生起到促进作用即可，而不需要存在条件因果关系。[115] 行为与结果的因果性是共犯承担刑事责任的根据。根据责任主义，每个人只对自己的行为及其引起的结果负责，加之共同犯罪并非民法上的连带责任，故而，共犯人只要切断了自己的行为与随后的未遂结果（着手之前的脱离）或既遂结果之间的因果关系，就不能要求脱离者对脱离后的完全由他人行为所引起的结果负责。这就是所谓“因果关系切断说”。[116]需要指出的是，国内有学者主张所谓“规范的因果关系遮断说”[117]和“共犯关系解消说”[118]。笔者认为，两说与“因果关系切断说”并无本质性的差异，都是强调行为人必须切断与脱离后的他人行为及其结果之间的因果关系（尽管在因果关系是否切断的判断上难免进行规范性评价），故而还是称之为“因果关系切断说”更加简洁明快，也更能契合如今已经成为通说的“因果共犯论”。 具体如何判断因果关系是否切断呢？根据行为人在共同犯罪中的角色、地位、作用的不同，对其切断因果关系的行为“力度”的要求自然也不同。也就是说，“力度大小”或者说要求其为脱离所做的事情的多少，与其角色、地位、作用的重要性程度成正比。[119]根据共犯人对于犯罪进程的推动所起作用的大小，我们可以将共犯人大致分为“首谋者”“骨干”以及“附和随从者”三类。对于“首谋者”，仅仅自己“不想干了”还不够，还必须说服他人放弃犯罪，必要时还应通知警察或者被害人以避免结果的发生。例如，教唆犯或者犯罪的积极策划者，必须说服他人放弃犯罪。当然在说服他人放弃犯罪后，他人基于新的犯意或者新的共谋而继续实施犯罪的，脱离者不承担责任。倘若是犯罪“骨干”，仅仅吆喝一声“我走啦”还不够，必须努力说服或者阻止他人继续犯罪。当然，如果行为人努力阻止他人继续犯罪时反而被其他共犯人打昏而未能阻止犯罪的继续实施，这种情形下，考虑到行为人为中止犯罪所作出的“真挚努力”，还是可能为其“架设后退的黄金桥”而认定成立共犯的脱离。对于一般的“附和随从者”，只要他以言语或者行动向其他共犯人表明了脱离的意思，并为其他共犯人所了解，即可认定共犯的脱离。例如，只是在犯罪策划中随声附和并答应为他人望风，结果由于闹钟发生故障而未能按时赶到犯罪现场，他人不等其赶到即完成犯罪的，由于其以自己的行动表明了脱离，切断了与结果之间的因果关系，应当认定成立共犯的脱离。当然，如果为他人实施犯罪提供了重要信息或者工具，行为人还必须消除其所提供的帮助对犯罪的影响，如拿回所提供的工具，如不能消除其所提供的重要帮助对结果的影响，必要时可以要求其通过报警或者通知被害人以阻止犯罪。[120] 在认定共犯脱离后，该如何处理脱离行为人呢？我国同其他国家一样，《刑法》中只是对单独犯规定了犯罪预备、未遂与中止，而没有规定共犯脱离的处理。由于“禁止类推解释只是禁止不利于被告人的类推解释。换言之，允许有利于被告人的类推解释”[121]，而共犯的脱离制度是对行为人有利的，故而可以类推适用《刑法》22、23、24条针对单独犯设置的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的规定。具体而言，如果共犯的脱离具有“任意性”，则可能成立预备阶段或者实行阶段的犯罪中止；如果脱离不具有“任意性”（如答应望风但因闹钟故障而睡过头），则根据是着手前的脱离还是着手后的脱离，分别按照犯罪预备和犯罪未遂处理；“首谋者”或者“骨干者”努力阻止他人继续实施犯罪反而被其他共犯人制伏，他人最终完成犯罪的，可以认定为“造成损害”的犯罪中止，对其减轻处罚，而不是免除处罚。[122] 四、因果共犯论的局限 相对于单独犯，共犯的因果关系至少有两点扩张：一是不需要条件关系；二是不仅包括物理意义上的因果关系，而且包括心理意义上的因果关系。[123] “毋庸置疑，要将结果归责于参与者，当然要求该参与者的行为与结果之间存在因果关系，但这只能表明因果共犯论解决了共犯的处罚根据问题，不能认为同时确定了共犯的‘归责范围’问题”。[124]换言之，因果性只是承担共犯责任的必要条件，而非充分必要条件，有时即便与结果之间存在因果关系，出于刑事政策、利益衡量等其他因素的考量，未必使其承担共犯责任，例如片面的对向犯与中立行为的帮助。 （一）片面对向犯 对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。从立法规定看，对向犯可以分为四种类型：一是同罪同刑，如重婚罪、非法买卖枪支罪；二是异罪同刑，如出售假币罪与购买假币罪；三是异罪异刑，如受贿罪与行贿罪；四是仅规定处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品罪。前三种情形可谓两面对向犯，最后一种情形可谓片面对向犯。 片面对向犯最核心的问题和难点在于，不处罚对向一方的理由是什么？与此相关，在什么情况下未明文规定处罚的一方可能成立明文规定处罚的一方的共犯？对此，刑法理论上有所谓立法者意思说与实质说的争论。[125]由于犯罪的实体是违法与责任，不处罚片面的对向一方，要么是因为缺乏违法性，如嘱托自杀未遂的被害人，要么是因为缺乏期待可能性之类的有责性，如本犯让别人藏匿自己，故而实质说基本妥当。[126]至于购买淫秽物品的人，虽然难言其为被害人，但由于单单购买淫秽物品供自己欣赏的行为，不具有值得科处刑罚的传播淫秽物品的危险性，即因不具有实质的违法性而不受处罚。[127]总之，不能因为立法上缺乏明文规定，就简单地得出片面对向一方的行为当然不值得处罚的结论，而是应当从是否具有违法性（包括实质的违法性）、有责性的角度进行具体判断。 例如，对于购买伪造的居民身份证的行为，能否以伪造居民身份证罪的共犯追究刑事责任？周光权教授认为，“对购买虚假证件等行为定罪，对刑事法领域法治观念的形成可能弊大于利”。[128]于志刚教授则认为，买入者对制假证具有明确且具体的指使、教唆行为，即基于买假证者的指使或者教唆行为，而使卖出者产生了一个“原发性”的犯罪故意，成立制假证犯罪的教唆。[129]钱叶六教授主张，为了购买假身份证而向制假证者提供身份信息、照片甚至预付现金的行为，可以说仍然属于利用机会而非制造机会，并没有超出不处罚对向参与行为的“最低必要参与程度”，因而不成立伪造居民身份证罪的共犯。但如果购假证者在委托对方制假时，对方告知制假机器已坏且无钱维修，而购假者为了及时获得假证便出资帮助对方维修机器，从而使对方为其伪造了身份证，就超出了必要参与行为的范围，成立伪造居民身份证罪的共犯。[130] 上述主张基本上属于立法者意思说的立场。笔者认为，购买伪造的身份证的行为既不缺乏违法性（不是被害人），也不缺乏期待可能性，立法者之所以不像伪造、变造、买卖国家机关证件罪一样，将买卖行为与“伪造”“变造”居民身份证行为并列规定，无非是认为，补办身份证比较容易，一般人不会出钱购买身份证，即便偶尔有人花钱购买极少量伪造的身份证，也不值得科处刑罚；若行为人利用所购买的假身份证实施诈骗等犯罪，以相应犯罪定罪处罚即可。一言以蔽之，因为买卖居民身份证的行为通常不具有实质的违法性，才没有被刑法明文规定为犯罪，但如果大量购买真假身份证，达到了值得科处刑罚程度的，完全可以伪造、变造居民身份证罪的共犯或者买卖国家机关证件罪（买卖真实的身份证）定罪处罚。否则，就会形成如下悖论：不为自己购买而偶尔教唆、帮助他人伪造居民身份证的，可能成立伪造居民身份证罪的共犯；而为了自己购买而教唆、帮助他人大量伪造居民身份证的，反而无罪。 又如，《刑法》规定出售与购买增值税专用发票均构成犯罪，但《刑法》仅规定出售增值税以外可以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以及普通发票构成犯罪，而未明文规定购买这两类发票构成犯罪。问题是，购买这两类发票的，能否成立相应出售发票犯罪的共犯？应该说，购买这两类发票的行为人不是被害人，亦不缺乏期待可能性，立法者之所以不明文规定处罚购买行为，是因为购买数量通常不会很大，而不值得科处刑罚，购买之后虚开的，可以相应的虚开发票犯罪定罪处罚。质言之，不处罚购买这两类发票的行为，是因为缺乏实质的违法性。因而，大量购买这两类发票的，不能完全排除以相应出售发票犯罪的共犯处罚的可能性。否则，也会形成如下悖论：不为自己购买而偶尔教唆、帮助他人出售这两类发票的，可能成立出售发票犯罪的共犯，为自己购买而教唆、帮助他人大量出售发票的，反而不可能成立出售发票犯罪的共犯。 还如，《刑法》规定了违法发放贷款罪，而没有规定要求他人为自己违法提供贷款的人构成犯罪，按照立法者意思说，似乎不能将申请贷款人作为共犯处罚。其实，申请贷款人既不是被害人，也不缺乏期待可能性。为了与其他教唆、帮助他人违法发放贷款的共犯处理相协调，笔者认为，对于参与策划、积极主动要求他人违法为其发放贷款的，完全可能以违法发放贷款罪的共犯论处。同样，为了自己使用公款而指使或者参与策划他人挪出公款的，也能成立挪用公款罪的共犯。[131] （二）中立行为的帮助 按照传统观点，只要行为人明知他人将要实施犯罪行为而为其提供帮助，即主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，就成立帮助犯。一系列的司法解释也是如此规定的。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”又如，2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》6条规定：“明知他人实施本解释第1条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”再如，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。” 可见，按照我国传统观点与实务立场，明知他人生产、销售伪劣商品，而提供运输、仓储、保管、邮寄、贷款、出租房屋等服务的，一律成立生产、销售伪劣商品罪的共犯；明知他人开设网上赌场，而为其提供网络接入和网络平台服务的，一概成立开设赌场罪的共犯。推而广之，明知他人购买菜刀有可能用于杀人而出售的，成立故意杀人罪的共犯；明知他人购买螺丝刀可能用于入户盗窃而出售的，成立盗窃罪的共犯；明知他人将到某地杀人，而为其提供出租运输服务的，可能成立故意杀人罪的共犯；明知对方是重点污染企业而为其提供原材料的，可能成立污染环境罪的共犯；等等。按照传统观点和上述司法解释的逻辑，这些结论并非危言耸听。实务中也基本上只要能够肯定“帮助”行为与法益侵害结果之间具有因果关系，且行为人主观上存在认识，就毫不手软地将其作为共犯加以处罚。 上述这些外观上无害，但客观上对正犯行为及其结果起到促进作用的行为，就是国外最近一二十年来所广泛讨论的“外部中立的行为”“日常行为”“正常业务行为”“中立行为”或者“中性帮助行为”。[132]关于中立行为的不处罚的根据，或者说，如何划定不可罚的中立行为与帮助犯的界限，国外刑法理论主要存在以德国学者罗克辛为代表的主观说和以雅格布斯为代表的客观说。主观说认为，只要行为人认识到他人将利用其所提供的帮助实施犯罪，通常就难免帮助犯的责任。而客观说认为，不应根据行为人的主观认识决定中立行为的可罚与否，而应根据客观行为本身是否制造了不被法所容许的危险，即根据客观归责理论来确定中立行为与帮助犯的界限。[133] 国内近年来有学者开始探讨中立行为的帮助问题，但基本上是一种主观说。[134]例如，张明楷教授认为，“应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性、行为人（帮助者）对法益的保护义务、行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性认识因素，得出妥当结论”。[135] 笔者认为，行为本身是否值得处罚，是违法性阶段首先要解决的问题，而是否具有罪过，则是在进行违法性评价之后的有责性阶段评价的问题。因此，中立行为可罚与否，应当就中立行为本身的违法性有无及其程度进行评价。的确，中立行为客观上对他人实施犯罪起到了促进作用，但既然是中立行为，必然有其日常生活行为或者正常业务行为的一面，这时就应在对其日常生活自由或者正当业务自由的保护与他人法益的保护之间进行衡量。例如出售菜刀的行为，一方面，体现了行为人正当交易自由，其没有义务审查买刀者的品行和买刀的用途，而且法律上并不禁止或者限制出售菜刀；另一方面，出售的菜刀可能被他人用于杀人而侵害他人的生命权。又如，出租司机应要求将杀人犯运送到目的地杀人，一方面，出租车司机具有正常运输的业务自由，其没有义务审查乘客的人品及到达目的地从事什么活动；另一方面，正是因为其出租运输行为使得杀人犯及时赶到杀人现场侵害了他人的生命。还如，一方面，快递公司人员具有遵守相关快递法规的前提下的业务自由，其没有义务审查所快递的是否为伪劣商品；另一方面，快递行为客观上为他人销售伪劣商品，侵害市场经济秩序和消费者的人身财产权提供了帮助。再如，银行具有在遵守银行法规的前提下的贷款自由；另一方面，其提供的贷款为他人生产伪劣产品提供了帮助。如果认为只要自己的行为可能间接侵害到他人的法益，就应中止自己的行为，则我们日常生活和社会交往必将陷入混乱。出租车司机会因为担心自己运送的是杀人犯而被迫拒载；杂货店会因为担心自己出售的菜刀或螺丝刀可能被用于杀人或者入户盗窃而只能关门；银行会因为担心自己的贷款可能被用于生产伪劣商品或者生产污染环境的危险废物而不敢提供贷款；网络服务商会因担心他人会利用其提供的网络服务开设赌场，而不敢提供网络接入和平台服务；等等。 根据行为是否紧迫而决定中立行为的可罚与否[136]，的确很有诱惑力。可是，即便想到他人马上可能杀人而就要求杂货店不出售菜刀吗？可以杀人的何止菜刀，只要想到他人可能杀人，就因此不能出售，这毫无疑问极大干涉了商品经营者的交易自由。其实，之所以将为他人提供杀人工具的行为评价为帮助犯，在很大程度上是因为提供者与他人形成了心理共同体。而单纯出售菜刀的行为，难以认为与买刀者形成了心理共同体。所以，即便他人可能马上用刀杀人，也完全属于买刀者自我负责的范畴，与卖刀者无涉，不应让卖刀者承担杀人共犯的责任。黎宏教授所主张的“站在事后的立场上，将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行对比，看该行为是否导致了构成要件结果的重大变更，即增加了正犯侵害法益结果的危险或者强度。有该变更的话，可以说该行为确实对正犯结果的发生有实质性的影响，起到了方便正犯的作用，二者之间具有因果关系，成立帮助犯；否则，就只能得出否定结论”[137]的观点，似乎也很有诱惑力。这其实就是国外早已被淘汰的假定的代替原因说。白话版就是“你不卖菜刀别人也一样可以买菜刀”。可是，成立帮助犯并不要求具有不可取代性。[138]周光权教授所主张的“在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以为法律所容忍的风险时，以帮助犯论处又是必要的”[139]的观点，似乎也有一定道理。但其实也基本上是国外已经淘汰的社会相当性说。何谓“超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以为法律所容忍的风险”？这显然没有明确的标准。 笔者认为，中立行为是否可罚，应在行为人的日常生活自由或者业务自由与他人的法益保护之间进行衡量，只要不违反相关行业的禁止性或限制性规定，通常就应尊重行为人的自由。这时，中立行为因不具有“帮助行为性”，而不成立帮助犯。[140]对于出售菜刀和螺丝刀的行为，国家并没有禁止性或者限制性规定，故即便知道他人可能马上用于犯罪，也应否定帮助犯的成立。有关银行贷款的法规的规范保护目的，是为了保护银行资金的安全，而不是保障贷款不被用于生产、销售伪劣商品。同样，运输、仓储法规的规范保护目的是为了保证运输、仓储的安全，而不是保证运输、仓储的不是假冒伪劣商品，因而即便明知他人要求运输、仓储的物品系伪劣商品而提供运输、仓储服务，也不应成立相应犯罪的共犯。网络服务商并无审查客户用途的义务，故为他人提供网络接入服务或者网络平台服务的，不应评价为相关犯罪的共犯。不过，如果行为人出售的是国家禁止或者限制出售的枪支、管制刀具、剧毒物品，则行为人应当审查对方的购买资格，违反相关规定的，可能成立共犯或者单独正犯。[141] 如果不存在正当的交易行为以及民事上的债权债务关系，赠与或者借给杀人犯菜刀，赠与或者借给杀人犯钱款供其作为逃亡的路费，这时，行为人赠与或出借的自由并不优越于法益的保护，故赠与或者出借行为可能成立相应犯罪的共犯或者正犯。相反，即便杀人犯要求归还斧头以杀人或者归还钱款以作逃匿费用，因为事先存在民事上的债权债务关系，这时，履行民事上的义务应优先于法益的保护，故归还行为不构成犯罪。[142] 五、简单总结 关于共犯体系，国外的确有区分制与单一制两种立法模式，但我国共犯立法模式并不典型，故而，只要有利于共犯的认定与处理，不一定要“选边站队”。双层区分制具有合理性，但应认为正犯、帮助犯并非法定的概念，而只是理论上的概念。在共犯认定上，首先根据形式的客观说，分为正犯（实行犯）与狭义的共犯（非实行犯），根据正犯确定共同犯罪的罪名，从而解决共同犯罪的定罪问题。然后，在区分正犯与共犯的基础上，根据参与人对犯罪贡献的大小，区分为主犯、从犯、胁从犯，从而解决量刑问题。关于如何解释《刑法》29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，既没有必要从共犯体系着手，也没有必要从从属性还是独立性进行说明，而应从未遂犯的处罚根据进行解释。该款其实是关于教唆未遂的注意性规定，这样理解，不仅能与总则未遂犯、预备犯的规定相协调，而且对于共同正犯、帮助犯的未遂也能适用总则未遂犯的处罚规定。 共犯是通过介入正犯的行为侵害法益而受处罚，而且，共犯在从属于正犯的违法性的同时，共犯行为本身还必须侵害了法益，故而，因果共犯论中的混合惹起说具有合理性。自杀行为并不违法，不符合故意杀人罪的构成要件，根据限制从属性说和实行行为性原理，除非教唆、帮助自杀的行为本身能被评价为故意杀人罪的间接正犯，否则，教唆、帮助自杀的行为不符合故意杀人罪构成要件，不构成犯罪。 应否承认过失共同正犯，其实是个“假命题”。既然能够肯定具有共同的注意义务和注意义务违反，就说明行为人各自的义务违反行为与结果之间具有因果关系，因而以过失的同时犯处理，不会有任何问题。不能否认片面者与结果之间具有因果关系，根据行为共同说和因果共犯论，应当肯定片面共同正犯，从而对片面者适用“部分实行全部责任”原则，如此才能有效保护法益。承继共犯否定说是因果共犯论的当然归结。中间说有违因果共犯论，不具有合理性。利用前行为人抑制住被害人不能反抗的状态中途参与取得财物的，不应成立抢劫罪的共同正犯，而仅成立盗窃罪的共同正犯。根据因果共犯论，应以“因果关系切断说”作为处理共犯脱离的标准。若能认定行为人切断了与其他共犯人以后实施的行为及其结果之间的因果关系，则根据是否具有任意性分别类推适用刑法总则关于犯罪中止或者犯罪预备、犯罪未遂的规定。 因果性只是共犯成立的必要条件而非充分必要条件。在片面对向犯和中立行为帮助的场合，虽然因果性不容否定，但通常不成立共犯。片面对向犯不处罚的根据是，要么缺乏违法性（包括实质的违法性），要么缺乏有责性。购买伪造的身份证和购买抵税发票、普通发票的行为，通常缺乏实质的违法性，但如果数量巨大，不排除成立相关犯罪共犯的可能性。中立行为可罚与否，与行为人的主观认识无关，而应就行为人的自由与他人的法益保护之间进行衡量。如果不违反法律的禁止或者限制性规定，或者双方存在民事上的债权债务关系，通常应否定中立行为的可罚性。 （初审编辑 吉冠浩） 【注释】 *法学博士，南京师范大学法学院副教授。本文系中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”（项目号：CLS（2014）D039）、“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的阶段性成果。 [1] 本文中的“共犯”，有时指包括共同正犯、教唆犯、帮助犯在内的所谓广义共犯，有时仅指包括教唆犯与帮助犯的所谓狭义共犯，相信读者能够辨别。 [2] 本文在同一意义上使用“区分制”“二元犯罪参与体系”“限制正犯体系”以及“限制的正犯概念”等用语。 [3] 本文在同一意义上使用“单一制”“一元犯罪参与体系”“单一正犯体系”以及“扩张的正犯概念”等用语。 [4] 参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1页。 [5] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第172页。另参见王作富主编：《刑法》（第5版），中国人民大学出版社2011年版，第130页；苏惠渔主编：《刑法学》（第5版），中国政法大学出版社2012年版，第139页。 [6] 参见周光权：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之理解——兼与刘明祥教授商榷”，载《法学研究》2013年第4期；刘艳红：“共谋共同正犯论”，载《中国法学》2012年第6期；钱叶六：“共犯与正犯关系论”，载《中外法学》2013年第4期；张开骏：“区分制犯罪参与体系与‘规范的形式客观说’正犯标准”，载《法学家》2013年第4期。 [7] 参见刘明祥：“论中国特色的犯罪参与体系”，载《中国法学》2013年第6期；江溯：“超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释”，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期。 [8] 参见钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期；张伟：“我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化——基于中、日、德刑法的比较研究”，载《中国刑事法杂志》2013年第10期；阎二鹏：“共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策”，载《中外法学》2014年第4期。 [9] 钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，同上注。 [10] 参见《奥地利联邦共和国刑法典（2002年修订）》，徐久生译，中国方正出版社2004年版。 [11] 何庆仁：“共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第5期。 [12] 柯耀程：《参与与竞合》，台湾元照出版公司2009年版，第44页。 [13] 参见刘艳红：“论正犯理论的客观实质化”，载《中国法学》2011年第4期。 [14] 阎二鹏：“共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策”，同前注[8]。 [15] 参见吴飞飞：“论正犯与共犯的区分——立足于我国刑法规定之检讨”，载《比较法研究》2014年第1期。 [16] 刘明祥：“论中国特色的犯罪参与体系”，同前注[7]。 [17] 钱叶六：“中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第6期。 [18] 刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，载《法学研究》2011年第1期。另参见江溯：“超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释”，同前注[7]。 [19] 张明楷：“共同犯罪的认定方法”，载《法学研究》2014年第3期。 [20] 刘艳红教授不遗余力地主张引进日本的共谋共同正犯概念，参见刘艳红：“共谋共同正犯论”，同前注[6]；刘艳红：“共谋共同正犯的理论误区及其原因”，载《法学》2012年第11期。 [21] 参见阎二鹏：“共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策”，同前注[8]。 [22] 钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，同前注[8]。 [23] 参见江溯：“超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释”，同前注[7]。 [24] 王作富主编：《刑法》（第5版），同前注[5]，第136页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），同前注[5]，第178页。 [25] 刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，同前注[18]。 [26] 蔡桂生：“《刑法》第29条第2款的法理分析”，载《法学家》2014年第1期。 [27] 参见钱叶六：“共犯违法连带性说的合理性及其应用——基于共犯处罚根据论的探讨”，载《清华法学》2014年第3期。 [28] 参见杨金彪：“责任共犯说批判”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第6期。 [29] 张开骏：“共犯从属性理论的贯彻与应用”，载《中国刑事法杂志》2013年第8期。 [30] 刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，同前注[18]。另参见蔡桂生：“《刑法》第29条第2款的法理分析”，同前注[26]。 [31] 张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，序说部分第3页。 [32] 何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，载《法学研究》2004年第5期。 [33] 蔡桂生：“《刑法》第29条第2款的法理分析”，同前注[26]。 [34] 何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，同前注[32]。 [35] 参见西田典之：《刑法論》（第2版），弘文堂2010年版，第331—332页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第234页。 [36] 张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第378页。 [37] 参见周光权：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之理解——兼与刘明祥教授商榷”，同前注[6]；黎宏：《刑法学》，同前注[35]，第299页；钱叶六：“共犯的实行从属性说之提倡”，载《法学》2012年第11期。 [38] 江溯：“超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释”，同前注[7]。 [39] 同上注。 [40] 刘明祥：“主犯正犯化质疑”，载《法学研究》2013年第5期。 [41] 参见钱叶六：“共犯的实行从属性说之提倡”，同前注[37]。 [42] 参见松原芳博：《刑法論》，日本評論社2013年版，第368—369页。 [43] 参见黄京平主编：《刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第108页以下；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），同前注[5]，第163页以下。 [44] 杨金彪：“责任共犯说批判”，同前注[28]。 [45] 参见松宮孝明：《刑法論講義》，成文堂2009年版，第319—320页。 [46] 参见杨金彪：“共犯的处罚根据论——以引起说内部的理论对立为中心”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第318—319页。 [47] 参见山口厚：《刑法論》（第2版），有斐閣2007年版，第297页以下；陈洪兵：“共犯处罚根据论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第23卷），北京大学出版社2008年版，第438页以下。 [48] 参见杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第120页以下；黎宏：《刑法学》，同前注[35]，第266页；钱叶六：“共犯违法连带性说的合理性及其应用——基于共犯处罚根据论的探讨”，同前注[27]；杨开江、袁建伟：“论共犯罪数的判断基准”，载《当代法学》2011年第4期。 [49] 参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第370—371页；周光权：《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第227页；李洁、谭堃：“论教唆、帮助自杀行为的可罚性”，载《政治与法律》2013年第6期。 [50] 参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第24—25页。 [51] 参见钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期；王志远：“论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点”，载《法学评论》2011年第5期；李洁、谭堃：“论教唆、帮助自杀行为的可罚性”，同前注[49]。 [52] 参见黎宏：《刑法学》，同前注[35]，第636页；钱叶六：“共犯违法连带性说的合理性及其应用——基于共犯处罚根据论的探讨”，同前注[27]。 [53] 参见大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2013年版，第16—17页；高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版，第16页。 [54] 周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性——‘法外空间说’的展开”，载《中外法学》2014年第5期。 [55] 参见高橋則夫：《刑法各論》，同前注[53]，第16页。 [56] 王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，载《清华法学》2013年第3期。 [57] 参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，载《法学研究》2012年第4期；王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，同上注；张开骏：“共犯从属性理论的贯彻与应用”，同前注[29]。 [58] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.Ⅱ,2003, S.128.; Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl. ，1996, S.686. [59] 有观点认为：“违法性、有责性的判断本来就是单独的价值判断，所以，同样一种事情，如他人自杀的行为，从被教唆者的角度看是合法的，但从教唆者的角度观察，仍然是侵害法益的行为，因而是违法的。”参见阎二鹏：“扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨”，载《中国法学》2009年第3期。这明显有违限制从属性原理，殊不可取。 [60] 参见陈洪兵：《共犯论思考》，同前注[50]，第33—34页。 [61] 王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，同前注[56]；钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，同前注[51]。 [62] 参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性——‘法外空间说’的展开”，同前注[54]。 [63] 李洁、谭堃：“论教唆、帮助自杀行为的可罚性”，同前注[49]。 [64] 参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第320、323页。 [65] 参见张明楷：“共同过失与共同犯罪”，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期；郑泽善：“论过失共同正犯”，载《政治与法律》2014年第11期。 [66] 李洁、谭堃：“论我国过失共同正犯的规范前提——以《刑法》第25条第2款的规范构造为中心”，载《北方法学》2014年第4期。 [67] 参见张明楷：“共同过失与共同犯罪”，同前注[65]；李洁、谭堃：“论我国过失共同正犯的规范前提——以《刑法》第25条第2款的规范构造为中心”，同上注。 [68] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷（1992—1996年合订本）》，人民法院出版社1997年版，第46—51页。 [69] 张明楷：“共同过失与共同犯罪”，同前注[65]。 [70] 参见刘克河、金昌伟：“危险物品肇事中共同过失犯罪的认定——‘央视大火’案法律评析”，载《人民司法》2010年第16期。 [71] 李洁、谭堃：“论我国过失共同正犯的规范前提——以《刑法》第25条第2款的规范构造为中心”，同前注[66]。 [72] 参见大塚仁：《刑法概说（論）》（第4版），有斐閣2008年版，第296—297页。 [73] 参见冯军：“论过失共同犯罪”，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》，法律出版社、成文堂1997年版，第165页。 [74] 参见日本名古屋高判昭和61.9.30判时1224号，第137页。 [75] 参见郑泽善：“论过失共同正犯”，同前注[65]。 [76] 参见张明楷：“共同过失与共同犯罪”，同前注[65]。 [77] 关于何谓监督过失与过失的竞合，请参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第241—243页。 [78] 参见陈珊珊：“过失共同正犯理论之质疑——兼及交通肇事罪的相关规定”，载《法学评论》2013年第2期；刘源、杨诚：“交通肇事罪共犯问题辨析”，载《法学》2012年第4期；张明楷：“共同过失与共同犯罪”，同前注[65]。 [79] 参见李会彬：“‘因逃逸致人死亡’情节的独立性解读”，载《政治与法律》2014年第8期。 [80] 林山田：《刑法各罪论（修订5版）》（下册），北京大学出版社2012年版，第193页。 [81] 参见前田雅英：《刑法論講義》（第5版），東京大学出版会2011年版，第478页。 [82] 参见张明楷：《刑法学》（第4版），同前注[36]，第393页；黎宏：“共同犯罪行为共同说的合理性及其应用”，载《法学》2012年第11期；尹晓静：“论片面共同正犯的成立依据——基于‘部分行为全部责任’原则的解读”，载《法学》2012年第11期；刘涛：“片面共同正犯的成立及其范围”，载《政治与法律》2014年第11期。 [83] 参见周光权：《刑法总论》（第2版），同前注[49]，第220页；郑泽善：“片面共犯部分否定说证成”，载《政治与法律》2013年第9期。 [84] 参见张明楷：《刑法学》（第4版），同前注[36]，第392页；尹晓静：“论片面共同正犯的成立依据——基于‘部分行为全部责任’原则的解读”，同前注[82]。 [85] 参见黎宏：“共同犯罪行为共同说的合理性及其应用”，同前注[82]。 [86] 参见刘涛：“片面共同正犯的成立及其范围”，同前注[82]。 [87] 参见周光权：《刑法总论》（第2版），同前注[49]，第220页。 [88] 参见郑泽善：“片面共犯部分否定说证成”，同前注[83]。 [89] 张明楷：《刑法学》（第4版），同前注[36]，第392页。 [90] 王昭武：“论共谋的射程”，载《中外法学》2013年第1期。 [91] 参见郑泽善：“片面共犯部分否定说证成”，同前注[83]。 [92] 参见刘涛：“片面共同正犯的成立及其范围”，同前注[82]。 [93] 参见前田雅英：《刑法論講義》（第5版），同前注[81]，第282—283页。 [94] 参见钱叶六：“共犯与正犯关系论”，同前注[6]。 [95] 参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第365页。 [96] 参见陈洪兵：“承继共犯否定论：从因果共犯论视角的论证”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第416页以下。 [97] 参见山口厚：《刑法論》（第2版），同前注[47]，第350—351页；山中敬一：《刑法論》（第2版），成文堂2008年版，第858页； Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft,7.Aufl. ，2000, S.290,291,292. [98] 参见陈洪兵：“承继共犯否定论：从因果共犯论视角的论证”，同前注[96]，第421页；陈洪兵：《共犯论思考》，同前注[50]，第164页。 [99] 参见前田雅英：《刑法論講義》，同前注[81]，第495页以下；大谷實：《刑法講義論》，成文堂2012年版，第417页以下；山口厚：《刑法論》（第2版），同前注[47]，第350—351页。 [100] 参见张明楷：《刑法学》（第4版），同前注[36]，第390页；黎宏：《刑法学》，同前注[35]，第282页；周光权：《刑法总论》（第2版），同前注[49]，第221页。 [101] 郑泽善：“论承继共犯”，载《法治研究》2014年第5期。 [102] 山口厚：《刑法論》（第2版），同前注[47]，第351页。 [103] 前田雅英：《刑法論講義》，同前注[81]，第500页。 [104] 参见周啸天：“事后抢劫罪共犯认定新解——从形式化的理论对立到实质化的判断标准”，载《政治与法律》2014年第3期。 [105] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例3：侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2012年版，第555页。 [106] 郑泽善：“论承继共犯”，同前注[101]。 [107] 参见刘宪权、张娅娅：“承继共犯的刑事责任探讨”，载《政治与法律》2010年第2期。 [108] 参见陈洪兵：《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012年版，第192页以下。 [109] 参见周铭川：“承继的共同正犯研究”，载《环球法律评论》2008年第5期。 [110] 参见张明楷：“事后抢劫的共犯”，载《政法论坛》2008年第1期。 [111] 参见山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第233页。 [112] 周啸天：“事后抢劫罪共犯认定新解——从形式化的理论对立到实质化的判断标准”，同前注[104]。 [113] 金泽刚：“论共犯关系之脱离”，载《法学研究》2006年第2期。 [114] 刘艳红：“共犯脱离判断基准：规范的因果关系遮断说”，载《中外法学》2013年第4期。 [115] Vgl. Claus Roxin 〔Fn.58〕, Bd.Ⅱ,2003, S.192 ff.；张明楷：“共同犯罪的认定方法”，载《法学研究》2014年第3期。 [116] 参见姚万勤：“日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示”，载《政治与法律》2014年第11期；马荣春：“论共犯脱离”，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。 [117] 参见刘艳红：“共犯脱离判断基准：规范的因果关系遮断说”，同前注[114]。 [118] 参见王昭武：“论共谋的射程”，同前注[90]；金泽刚：“论共犯关系之脱离”，同前注[113]。 [119] 参见金泽刚：“论共犯关系之脱离”，同上注；郑泽善：“共犯关系的脱离”，载《法治研究》2014年第10期。 [120] 参见金泽刚：“论共犯关系之脱离”，同上注。 [121] 张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第94页。 [122] 参见陈洪兵：《共犯论思考》，同前注[50]，第203页。 [123] 参见金光旭：“日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角”，载《清华法学》2008年第2期。 [124] 王昭武：“论共谋的射程”，同前注[90]。 [125] 参见山口厚：《刑法》（第2版），有斐閣2011年版，第169页。 [126] 参见前田雅英：《刑法論講義》，同前注[81]，第456页。 [127] 参见鈴木茂嗣：《刑法論》（第2版），成文堂2011年版，第216页；钱叶六：“对向犯若干问题研究”，载《法商研究》2011年第6期。 [128] 参见周光权、叶建勋：“论对向犯的处罚范围——以构成要件观念为中心”，载《中国刑事法杂志》2009年第10期。 [129] 参见于志刚、莫开勤、周光权：“刑法专家：对购买假证者且慢认定共犯”，《检察日报》2007年7月23日。 [130] 参见钱叶六：“对向犯若干问题研究”，同前注[127]。 [131] 参见1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。 [132] 参见陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期。 [133] 参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第71页以下。 [134] 参见张伟：“中立帮助行为探微”，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。 [135] 参见张明楷：《刑法学》（第4版），同前注[36]，第385页。 [136] 参见张明楷：《刑法学》（第4版），同前注[36]，第385页。 [137] 黎宏：“论中立的诈骗帮助行为之定性”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第6期。 [138] 参见林钰雄：《新刑法总则》，同前注[64]，第363页。 [139] 周光权：《刑法总论》（第2版），同前注[49]，第236页。 [140] 参见小野上真也：“犯における客的成立要件の具体化”，载《早稲田法学会誌》2010年第2期。 [141] 参见陈洪兵：“质疑经济犯罪司法解释共犯之规定——以中立行为的帮助理论为视角”，载《北京交通大学学报（社会科学版）》2010年第3期；陈洪兵：“网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心”，载《东北大学学报（社会科学版）》2009年第3期。 [142] 参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，同前注[133]，第208页以下。 |
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