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建筑施工者如何规避建筑工程挂靠施工中的法律风险?有哪些应对的对策?

 风华56 2019-03-17

1、采取内部承包协议的方式。

规范的内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。具体办法如下:

(1)将挂靠人聘为施工企业(被挂靠企业)员工。内部承包协议的签订双方应当是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此,被施工企业(被挂靠企业)应当先与承包人(即挂靠人,应具有项目经理资质、不能是没有资质的包工头)签订劳动合同、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由施工企业(被挂靠企业)组织、派谴项目的具体管理人员。建筑工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以施工企业名义进行支付,工资均从项目收入中支付及结算。

(3)加强工程款的管理。现实中,承包人(挂靠人)常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的正常运作带来很大的障碍。因此,施工企业应与建设方(业主)明确约定全部工程款付至指定账户,项目资金应全部由施工企业监管,并进行具体管理。在建设项目资金的支出、审批管理上制订详细、明确的规则,确保项目资金完全用于项目支出,与承包人(挂靠人)正常结算,确保不被其私自挪用、侵吞。

2、可采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将承包合同(挂靠施工合同)分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,施工企业(被挂靠企业)将建设工程的材料全部委托给承包人(挂靠人)采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的合起来实际就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、注意控制承包施工合同履行过程中的风险。

(1)施工企业(被挂靠企业)不能做甩手掌柜,不能想着坐收管理费、承包费,具体事务均交给承包人(挂靠人)自己搞定。施工企业应成立项目管理部门,通过具体、详细的规则,严格控制工程质量,这既是对工程质量负责,也是对自己负责。建筑工程的生命就在于质量,一旦质量出现问题,施工企业(被挂靠企业)所遭受的损失将远超实际获得利益,甚至可能危及施工企业(被挂靠企业)的生存。

(2)严格资金管理、财务管理。施工企业应与建设方(业主)明确约定全部工程款付至指定账户,严格防范挂靠人直接拿到发包人支付的工程款后,挪用、占有甚至携款潜逃,从制度上保障承包人(挂靠人)将款项用于项目建设。

(3)完善劳务管理。施工企业(被挂靠企业)应积极督促承包人(挂靠人)及分包班组为各自招聘的建筑工人购买团体以外险等保险,减少工伤事故发生时的风险承担。完善承包人(挂靠人)与招聘建筑工人的劳动合同,一旦发生劳动争议,工人首先追索的是承包人(挂靠人)而不是施工企业(被挂靠企业)。

4、尽量避免披露挂靠关系。

首先,如上所述,挂靠施工行为属违法行为,被发现及认定后,将会被行政处罚,相关合同将被依法认定为无效合同。除非发包方事先明知或认可、或由其指定实际施工人,否则发包方一旦知道存在挂靠施工情形,为保护自身合法权益,很可能主张合同无效,并主张施工企业承担赔偿责任。

其次,一旦有证据证实承包人(挂靠人)为挂靠施工,其在本项目中的实施一切行为所导致的后果及法律责任均由施工企业承担,施工企业的法律风险极易出现失控的状况。

最重要的是,严格审查承包人(挂靠人)的工作能力、经济实力和信用历史。

施工企业须知,即使是以内部承包名义开展的挂靠施工,本质上还是挂靠施工,而再严格的管理制度和管理办法,往往都是只管君子、难管小人,法律风险是客观存在的,不可能完全避免的。

为此,真正靠谱的是人,而不是管理制度,施工企业应当严格审查承包人(挂靠人)的工作能力、经济实力和信用历史,选择比较靠谱的人,而不能只看能收多少管理费,对于缺乏能力、实力和信用的人,坚决不能接受挂靠,对于不太了解的人,应首先做好调查了解,再通过严格管理防范风险。

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