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信息披露制度是资本市场的核心制度和重要基础。近年来，违规信息披露案件一直是中国证监会监管执法的重点。2018年7月20日，中国证监会通报上半年立案信息披露违法违规案件共39件，同比增长50%。而在7月初，已在2017年底因违规信息披露受到行政处罚的上市公司雅百特及相关高管，因涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪被证监会移送公安和被交易所强制退市。消息一出，引起大众哗然。公司违反信息披露义务的行为，是一个典型的行、刑、民交叉课题。作为合规律师，需要认真研究。 关于上市公司和非上市公众公司 信息披露的强制性要求 我国的信息披露制度主要是针对上市公司、非上市公众公司及相关主体展开的，信息披露制度体系主要由以下部分组成： 1.法律法规：主要为《公司法》、《证券法》； 2.中国证监会发布的规范性文件； 3.证券交易所、全国股转系统发布的自律规则。 其中，《证券法》作为信息披露最重要的法律依据，规定了信息披露的重要原则，即披露信息必须真实、准确、完整；不得有虚假记载、误导性陈述或遗漏；信息披露必须及时、公平。 披露的方式主要包括首次公开发行的首次披露、涉及公司运营信息的定期报告、披露公司运营过程中发生的重大事件的临时报告、就股东大会董事会决议等常规性活动进行公告的其他披露等。披露的内容分为强制规定披露内容以及酌情披露内容。强制规定披露内容由《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、证券交易所《上市规则》、交易所“信息披露业务备忘录”、“行业信息披露指引”进行规定。酌情披露内容为可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件；或可能对挂牌公司股票或其他证券品种转让价格产生较大影响的重大事件。《上市公司信息披露管理办法》具体列举了可构成“重大事件”的情况。 信息披露违法行为的 行政认定和责任 基于《证券法》，中国证监会于2011年发布《信息披露违法行为行政责任认定规则》，对信息披露违法行为的认定和行政责任作了具体的规定。 据该《认定规则》，信息披露义务人行为构成信息披露违法的，应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任。信息披露违法责任人员的责任大小，可以从《认定规则》第十九条规定的五方面情况考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定。 承担违法责任的主体为信息披露义务人，主要包括发行人、上市公司或者其他信息披露义务人及公司；直接负责的主管人员、其他直接责任人员；控股股东、实际控制人。对信息披露违法行为的行政处罚主要依据《证券法》一百九十三条执行，处罚措施包括警告、罚款、责令改正。除了上述处罚措施，中国证监会还能采取监管谈话、出具警示函、限制交易、责令暂停或者停止收购、认定为不适当人选、记入诚信档案、证券市场禁入等行政监管措施。同时，交易所可以对违规上市公司采取强制退市措施。 万家文化收购案 2016年12月底，赵薇名下的龙薇传媒欲收购上市公司万家文化股份，从发布收购信息到最终收购失败只有短短的4个月左右。虽然万家文化对收购过程一直有公告披露，但经证监会调查，公告内容并未对龙薇传媒的收购资金不足、无法按期完成融资计划的原因进行披露，也未及时披露与金融机构未达成融资合作的情况，且存在其余的虚假记载、误导性陈述，误导了中小投资者对万家文化股票价值判断，导致了万家文化股价的大幅变动，故中国证监会对两公司和违法行为责任人孔德永、黄有龙、赵薇、赵政给予处以最高罚款金额，并对孔德永、黄有龙、赵薇采取了5年证券市场禁入措施。 违规披露、不披露重要信息罪 2006年《刑法修正案（六）》修改了《刑法》第一百六十一条，将罪名“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”。相对原“提供虚假财会报告罪”来说，“违规披露、不披露重要信息罪”规范的行为更加全面。从本罪的规定来看，本罪为结果犯，除了有犯罪行为外，犯罪成立的条件为发生一定的法定后果，条文中的“严重损害股东或者其他人利益”即为本罪的法定后果判断标准。同时，本罪为情节犯，若存在“严重情节”，也成立本罪。 实践中，像雅百特一样受到中国证监会处罚后然后移送到公安机关立案调查的并不少见。那怎样才满足刑事立案标准？根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条，涉嫌触犯《刑法》第一百六十一条应予立案追诉的情形主要包括：造成股东、债权人或其他人经济损失累计达五十万元；虚增或虚减资产、利润达当期披露总额百分之三十以上；未按规定披露的重大事项涉及数额或十二个月累计数额达净资产百分之五十以上；致使被终止上市或多次暂停上市；骗取发行核准并上市交易；财会报告将亏损披露为盈利或盈利披露为亏损；多次触犯本罪的。 回到本次雅百特移送公安事件，经中国证监会调查，雅百特在2015年至2016年9月通过虚构境外工程项目、虚构国内及出口建筑材料贸易、伪造工程合同和销售回款等方式虚增营业收入和利润。其中，2015年虚增利润2.3亿元，占当期披露利润总额的73%。由此可见，雅百特的行为已经达到刑事犯罪的立案标准。 目前为止，因信息披露违法被追究刑事责任的案例并不多见。在行政监管机构移交公安立案后，到底相关责任人的行为能否被认定为刑事犯罪，如果成立犯罪如何实现从轻判决？ 华锐风电案 华锐风电科技（集团）股份有限公司（华锐风电）时任上市公司董事长、总裁被告人韩俊良在任职期间，于2011年指派时任上市公司副总裁兼财务总监的被告人陶刚等公司高管，通过组织公司多部门虚报数据等方式，合计虚增利润2.58亿余元，占公司2011年年度报告披露的利润总额的34.99%。 该案经历了二审，最终韩俊良未成功辩护，二审法院仍维持判处有期徒刑十一个月，罚金十万元；但陶刚经二审被撤销了所有刑事责任。细看该案的辩护理由，两被告均提出对数据造假一事不知情以及提前确认销售收入仅违反了公司公告中高于会计准则的标准的辩护意见；但法院均不予支持两项辩护意见。二审法院对陶刚改判的理由为：陶刚具有从犯、自首法定情节，被证监会调查后，配合监管部门的风险处置工作，确实起到了稳定公司经营秩序、协调解决债务纠纷的作用，得到了证监会北京监管局的认可。 从该案和其他同类案例的辩护意见我们可以看出，以对犯罪行为不知情为辩护理由的，法院一般都不予认可，犯罪嫌疑人作为直接责任人员一般都为犯罪行为的设计者、安排者，或者是被指示人、参与人。而如果在行政处罚阶段能够配合积极配合证监会的工作、减轻行为危害的，犯罪嫌疑人的配合举动将有可能成为刑责减轻处罚或者免于处罚的情节。 负有信息披露义务的其他类型公司 需要特别注意的是，按照前述《证券法》的信息披露要求，违规披露的行为主体是上市公司、非上市公众公司及其相关主体；而《刑法》第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体则不限于上市公司或新三板挂牌的非上市公众公司，该罪名的犯罪主体为“负有信息披露义务的公司、企业”，故此，除了上市公司和新三板公司，其他负有披露义务的企业，因其所在行业的特殊性，也有可能适用《刑法》第一百六十一条。以下试列举一二。 基金公司的信息披露依据主要是《证券投资基金法》、《证券投资基金信息披露管理办法》，另外还包括中国证监会颁布的内容和格式准则、编报规则、XBRL标引规范等。另外对于私募基金，中国证券基金业协会还公布了《私募投资基金信息披露管理办法》和相关指引。 商业银行要遵循《商业银行法》、《银行业监督管理办法》《商业银行信息披露办法》、《商业银行信息披露特别规定》、《商业银行流动性覆盖率信息披露办法》等法规进行信息披露。 纲领性文件《保险公司信息披露管理办法》新修订版本在今年4月出台，此外，保险公司的信息披露还需要遵守保监会的一些信息披露准则、通知。针对互联网保险业，保监会出台了《互联网保险业务监管暂行办法》，保险业协会也针对性的制定了《互联网保险业务信息披露管理细则》。另外，保险经纪人还需要遵循《保险经纪人监管规定》的披露要求。 监管部门和互联网金融行业协会在近几年出台了规范P2P业的信息披露法规，如《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》、《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》。 信息披露是企业合规事务的重要部分，负有信息披露义务的企业应保持警惕，严格遵守信息披露规则，充分了解信息披露各项责任的边界，并对企业的信息披露行为进行把关。如因信息披露违法行为受到调查，应积极配合监管机构工作并聘请专业律师为企业申辩，争取降低或免除处罚。随着执法部门对打击信息披露的违法案件愈发严格，律师在这方面的业务空间也会越来越大。 作者：赵涯 北京大成（广州）律师事务所 |
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