《民法总则》第140条：不作为的沉默原则上不构成承诺

《民法总则》第140条规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。

沉默，指未作任何意思表示。最高人民法院《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》认为“沉默原则上不具有意思表示的意义，其既不表示同意，也不表示拒绝，是一个法律上纯然不价值或零价值的状态，应严格限制其构成意思表示的情形。因此，在审理具体案件时，应严格按照本条规定，谨慎地将沉默认定为意思表示”。

结合《合同法》第22条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，沉默不能构成承诺，只有“在法律有规定”、“当事人有约定”、“符合当事人之间的交易习惯”这三种例外情形下，沉默才构成意思表示。

沉默不构成承诺，立法目的在于保障意思自治之意旨。李宇教授《民法总则要义》认为“其法理基础在于，未作出意思表示的一方，不得因其单纯的沉默而使之承受意思表示的效果，否则将侵害行为自由”。

那“沉默不能构成意思表示”的原则，在司法实践中如何适用？

1.放弃权利需要权利人作出明确意思表示，不能因权利人沉默而认为其有放弃权利的意思表示

广东省高级人民法院（2008）粤高法民二终字第173号“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为默示。双倍返还定金的权利是一项法定权利，适用定金罚则权利的放弃必须要有权利人的明确意思表示。尽管《还款承诺书》、《还款计划书》以及《合同》均确认新马公司尚欠定金620万元，但上述三份合同仅仅是对《购销合同》约定定金数额的确认，并未对双倍返还定金的法定权利明确表示放弃，故明振公司仍可依法诉请违约方新马公司对定金予以双倍返还。新马公司关于《还款计划书》和《还款承诺书》均约定新马公司尚欠明振公司定金620万元，是明振公司放弃双倍返还定金的意思表示的主张，于法无据，本院亦不予支持”；湖北省荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门中民二终字第00095号“放弃权利需由权利人作出明确的意思表示。除非法律另有规定或者当事人另有约定，对权利的放弃不能由权利人的沉默推定。2014年4月科迪公司向一审法院提起诉讼，要求汇能公司支付货款，在汇能公司承诺2014年年底付清货款后，科迪公司撤回了起诉。此时，科迪公司虽未主张逾期付款的损失，但也未明确表示放弃对逾期付款损失主张权利。且此时科迪公司未要求对方赔偿损失，应系基于对汇能公司承诺2014年年底付清货款的信赖，汇能公司免于赔偿损失也应以按约付清货款为前提。但汇能公司逾期仍未付清货款。因此，本案既无证据证明双方就付款期限及违约责任达成了新的协议，也不能由科迪公司此前的撤诉推定存在此种协议。一审法院对汇能公司的该项抗辩未予支持，并无错误”；四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民终字第256号“葛永刚于2011年9月16日领取部分违约金的行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第66条关于“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”的规定，收条中并没有葛永刚放弃其余应取得违约赔偿的意思表示，故不能从其领取行为认定葛永刚已经作了放弃”。

2.收取合同相对方的函件而未回复，不能推定为对函件内容的默认

最高人民法院《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》：若仅是一方当事人发函称“若不反对即视为同意”，则对方的沉默不具有意思表示的效力。《建工解释一》第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”，该答复的法理基础即为：在当事人无明确约定的情况下，沉默不能构成承诺。

最高人民法院（2014）民二终字第105号“民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式。其中，不作为的默示形式一般不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。本案中万通公司向陈锡寿、汲崇权发出要求退还多收取租金的通知中关于“请三天之内予以答复，否则视为同意”仅是要约，而非合同。张德树、蒋咏梅既不是要约人，也无权将“默示同意”义务强行加诸陈锡寿、汲崇权。张德树、蒋咏梅关于“陈锡寿、汲崇权并未答复，其默示行为表明对张德树、蒋咏梅抵扣多收取租金事实的认可”的抗辩理由与法律不符，本院不予支持”；河南省开封市中级人民法院（2014）汴民终字第1685号“李瑞麟在迟延交付租金后，向郭玉书发出短信解释迟延交付租金的原因，并承诺据迟延天数按月息2分支付利息。该短信应视为李瑞麟对租赁合同履行过程中就付款期限进行变更的要约，郭玉书接到短信后未提异议，不能视为其接受该要约。在合同订立或变更过程中，沉默或不作为不能构成承诺，除非双方之前形成了交易习惯或惯例，即一方当事人向相对人发出要约，相对人未及时提出明确答复视为接受的惯例。本案无任何证据表明租赁双方已经形成上述交易习惯，李瑞麟变更要约未生效，双方仍应依据原合同约定的付款期限履行合同义务”；上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终6518号“张文静于2015年10月8日以电子邮件的方式向哈芙琳公司的工作人员发送要求和解的书面意见及协议书，但哈芙琳公司并未对此作出确认的意思表示，故双方的和解协议并未实际达成。不作为的默示只有在法律规定或当事之间存在约定的情况下才可视为意思表示，张文静在向哈芙琳公司发送起草的和解协议后支付哈芙琳公司货款136,200元，且书面通知哈芙琳公司，并设定默认条件，以此要求确认2015年10月8日发送的和解协议已生效并具法律约束力，无任何法律依据，不能支持”。

3.债务人在债权凭证上单方签注，未经债权人明确认可的，该内容对债权人无约束力

海南省高级人民法院（2009）琼民抗字第22号“本案的争议焦点主要是被申诉人在2007年7月20日在申诉人所保存的《借款利润偿还书》上所作的“但不得计算利息和违约金”的签注，对申诉人是否有约束力。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民通法则〉若干问题的意见（试行）》第66条的规定，不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示，本案中双方当事人既没有约定，亦没有法律规定的情形，被申诉人的签注属于单方行为，申诉人既没有承诺，事后亦不予以追认，因此该签注也不能视为《借款利润偿还书》双方对利息支付以及违约金支付方式达成了新的合意，被申诉人在2007年7月20日在申诉人所保存的《借款利润偿还书》上所作的“但不得计算利息和违约金”的签注，对申诉人没有约束力”；安徽省高级人民法院（2017）皖民申1047号“胡先飙作为连带责任保证人本就负有全面履行债务的义务，无论胡先飙是否承诺还款，均应承担还款责任，且其并无权利单方变更履行期限。胡先飙向徐贤勇出具还款承诺书，其中还款责任本系其应承担的法律责任，该责任的承担并非依存于分期还款合意的达成，而分期还款的意思表示则属于新的要约行为。徐贤勇虽接受了该承诺书，授受了胡先飙的部分还款，但并未明确对胡先飙分期还款的要约予以承诺。在法律没有规定或者当事人双方没有约定的情况下，不能将徐贤勇的不作为默示视为已作出同意分期付款的意思表示”；四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4746号“《对账确认函》中关于“质量问题待处理”的备注内容系海博宇公司的单方意见，未得到顺美公司认可，该备注内容对顺美公司不具有约束力。海博宇公司抗辩认为顺美公司的供货存在质量问题，对此，应由海博宇公司就货物存在质量问题，以及存在质量问题的货物价款包含在该84011元中承担举证责任”。