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借一句刻骨铭心来日方长 倘若不得不天各一方 实务问题 某老板分别是A公司和B公司的大股东，AB两家公司的业务也很相近，比如房地产。某员工与A公司签订了劳动合同，工作了一年半载后，A公司让该员工去B公司上班，岗位职责不变，工资由B工资发放。 过了几月，好景不长。该员工以B公司未签订书面劳动合同为由，将B公司提起劳动仲裁，B公司抗辩这是“借调”行为，否认与该员工建立劳动关系。 那么，AB关联公司的“借调”，究竟能否认定劳动关系？ 鞠律说法 实务中，一些用人单位通过安排劳动者在不同的关联企业工作,以此降低用工成本。一旦发生劳动争议,几家单位互相推诿,以“借调”为由，否认劳动关系。 对关联公司的混合用工,劳动者和哪个用人单位存在劳动合同关系,劳动合法和司法实践还没有统一的规定。实践中有两种观点： 第一种观点认为，关联公司均为独立法律主体,故都是劳动法律关系的主体。第二种观点认为,关联公司间只存在一层劳动关系,只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系。 我赞同第二种观点，以实际用工为标准，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系。 为了让上述观点更具有说服力，下面我引用一个已经生效的法院判决作为例证： 兰州正和房地产开发有限公司和余某某劳动合同纠纷二审民事判决书 （2017）甘01民终878号 “本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。在本案中，正和公司称余某某与伦华公司存在劳动关系，否认其与余某某存在劳动关系，但除社保缴纳表外，正和公司并未提交余某某与伦华公司存在劳动关系的证据，且由正和公司提交的《员工离职移交手续清单》及工资查询明细可知，余某某的工作场所多在正和公司所属项目、工作期间的劳动报酬均由正和公司发放、正和公司与伦华公司存在工作人员混同的情况，上述证据足以证明余某某与正和公司之间存在事实劳动关系。正和公司未能依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与余某某在法定期限内签订书面劳动合同，应当承担向余某某支付未签订劳动合同期间内二倍工资差额的责任。 正和公司认为该公司与伦华公司之间存在项目合作和人员相互借调的情况，因此伦华公司的《员工离职移交手续清单》上出现了正和公司工作人员的签字，但对于其提出的此项主张，正和公司没有提交相应的证据予以证实，故本院对正和公司的此项主张不予支持。正和公司提交的该公司工作人员花名册、考勤表、基本工资表及代发工资账号均为其单方制作，余某某对于上述证据也不予认可，故对于该部分证据一审法院未予采信并无不当。” 法律依据 《劳动合同法》 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 总结提示 劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下提供劳动，用人单位按照约定支付劳动者劳动报酬的权利义务关系。劳动合同一般被认为是证明劳动关系存在的最有利的证据。 在双方未订立劳动合同的情况下，看一下这份权威文件。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 鞠律说法 鞠天麟丨中国劳动关系学院 硕士 基层检察院6年 省级总工会5年工作经历 现供职于甘肃金城律师事务所 |
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