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庭审证据调查，是指控辩双方在法院主持下，通过询问当事人，举证、质证，调查证据、查明案件事实的诉讼活动。刑事辩护，主战场在法庭；法庭活动，证据调查是主体，也是基础。没有这个基础，辩护意见就缺乏支撑。掌握证据调查规则，善于运用证据调查方法，是刑辩律师最基本也是最重要的能力。今年一月，《最高人民法院办理刑事案件第一审普通程序案件法庭调查规程》（以下简称《调查规程》）开始实施。该规程有两个特点，一是比较细致，对庭审证据调查程序作了较为详细的规定。二是与时俱进，体现了司法改革庭审实质化最新的实践成果。鉴于法庭人证调查，包括对当事人、证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员等出庭人员及其庭前陈述、意见的调查，通常是法庭调查的重点和难点，我将主要根据庭审规程，分三个部分，对人证调查的一些重点问题进行评析。 第一部分，是对刑事诉讼的当事人，即被告人、被害人进行调查。 根据《刑事诉讼法》，被告人、被害人是刑事公诉案件的当事人。证人、侦查人员、鉴定人、有专门知识的人等，是其他诉讼参与人。被告人、被害人的调查是证据调查的开头阶段进行的程序。《调查规程》也是把被告人、被害人调查列为一节，与调查证人及其他证据调查分开来进行规范。 一、基本调查程序 根据《调查规程》，公诉人宣读起诉书后，审判长应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实是否有异议，听取被告人的供述和辩解，然后由控辩双方调查被告人。首先是由控诉方向被告人发问，再由辩方向被告人补充发问。被害人附带民事诉讼当事人和代理人也可以发问，审判长认为有必要可以进行发问。这种模式，实际上就是中国刑事庭审的一个基本的证据调查格局，也就是所谓的控辩式证据调查模式，或者是控辩式庭审模式的基本格局。那么，调查被告人以后，调查被害人也是按照控方、辩方、法官这样一个调查顺序，这是基本的程序内容。 应当注意的是，实践中有的法庭打破司法解释和调查规程所确定的庭审程序，自创了一些做法。如在听取被告人对起诉书的意见后，合议庭要求律师表达对起诉书的意见，这实际上是因为没有开庭前会议，合议庭想在开庭之初就了解律师的基本辩护意见。这样做是没有规范依据的，也是不适当的。因为律师成熟的辩护意见应该产生于庭审证据调查之后，而非在此之前。 二、律师实施人证调查的原则 对被告人、被害人进行调查，包括对证人及其他人证进行调查，律师应当把握几项原则。第一，辩护性原则。就是说律师进行调查，向当事人和证人等发问，应当基于辩护观点，发问的内容与定罪量刑有利辩护的事实情节有关。这是一个常识性问题，但是在诉讼实践中，有些律师发问，把握不住方向，其发问的辩护意义是什么，法官听不明白你的问题对辩护有什么作用。也就是说，问题没有从辩护角度展开。第二，可预期原则。所谓可预期，是指原则上不要提出不能获得预期回答的问题。就是要注意你发问的问题心中要有数，如果回答的问题可能反而对你不利，那你就不要问。在中国刑事诉讼中特别容易遇到这种情况，因为中国刑事诉讼，辩护律师在庭前接触证人受到很大的限制，没有一个像英美的那种教导（coach）证人这样一个过程。所以他对于提了问题，证人会怎么反应，有时会心中无数。但是，原则上应当坚持可预期原则，通常不提那种不能预期的问题，因为可能适得其反。如果要试一试，也要权衡利弊，看是否值得冒这个险。第三，以证据事实为根据的原则。我们对当事人和证人发问，不是凭空发问，不能脱离案件中的证据所给定的内容，包括我们准备在法庭上出示的证据。需以给定的证据事实为基础，形成对控诉证据体系或证据内容的质疑，或者加强辩护证据，从而使你的发问及回答发生应有的证据作用。第四，避免重复原则。因为法庭上经常遇到这种情况，法官说刚才公诉人已经问了，你不要再问了，或者刚才其他律师已经问了，你就不要再问了。法官打断律师的问题，是经常的情况，其中最主要的原因就是重复性问题。公诉人问过的问题，其他律师问过的问题，一般不要重复。如果你觉得总该问两个问题，那么第一，从辩护上看，这个问题特别需要强调。有些问题其他人问过，但是没有特别提出来，你需要格外强调。第二，即使在这种情况下，你最好也要改换一个角度，而且不要多用，避免你的问题都是一些重复性问题。个别问题有重复性，起一个强调的作用，让法官注意的作用，这是可以的，但不可多用。 三、调查被告人 调查被告人，首先是发问的方式和时机。发问的方式在这个阶段基本上是一问一答，因为人证调查有两种基本方式：一种方式为自然叙述，就让他自然叙述所了解的情况，案件发生的情况和与案件有关的情况。然后一问一答。但是调查被告人的时候，基本上是一问一答，因为在宣读起诉书以后，法官就要问被告人对起诉书是否有异议，被告人就可以谈案件的情况，法官也可以要求他叙述基本的作案过程。而且后面还有公诉人宣读被告人庭前供述的程序内容，所以此时调查被告人的主要方式是一问一答。控方首先发问，然后辩护方发问，法官补充发问。 关于发问的时机，这里要专门说明一下。因为根据《刑事诉讼法》，对被告人发问是在调查程序的前面进行，就是其他证据调查以前询问被告人。主要是因为被告人一直在法庭上，首先问被告人和被害人，可以避免其他证据出示以后对被告口供以及被害人陈述的影响。加上我国并没有被告人保持沉默的制度，对侦查人员和公诉、审判人员的提问没有沉默权，所以讯问被告人就成了一个法定程序，而且在法律上也是比较重要的庭审程序，把它放在前面，这是刑诉法的规定。在实践中，尤其是庭审实质化改革过程中，有些法院也采取了一些灵活的操作方式，有的时候把被告人调查放在后面举证质证的过程中。总结庭审实质化的经验，在新的《调查规程》里面也作出了规定。即为了防止庭审迟延，就证据问题讯问被告人，可以在举证质证环节进行。可见，向被告人发问的时机，《调查规程》允许有一定的灵活性。这里虽然讲的是“讯问”被告人，但按照审判的相对性原则，辩护人要求在后续的举证质证时向被告发问，只要具有证据调查的必要性，法庭当然亦应允许。 实际操作形成三种方式，第一是法定的，在讯问被告人阶段，完成发问程序。第二种方式是开始不发问，而在庭审证据调查的后续阶段发问。但是应向法庭说明，因为何种原因，现在不发问，在举证质证的适当时候征得法官同意，再询问被告人。第三种方式是可以开始就问，但是后续程序调查其他证据的时候，经法庭同意对被告人进行补充发问。因为后面进行的一些证据调查，有时需要向被告人核实其中的一些问题。此时有必要补充发问。 另一个问题是当庭调查，即对被告人的当庭发问与被告人供述笔录的关系。最高法院《调查规程》是这样规定这个问题的，被告人当庭供述与庭前供述的实质性内容一致的，可以不再出示庭前供述；当庭供述与庭前供述存在实质性差异的，可以出示宣读庭前供述中存在实质性差异的内容。也就是说，视其差异性，可以不出示庭前供述，也可以出示。实践中还有一种常见的做法，就是检察官向被告发问比较简单，然后在举证的阶段又把被告人的有罪供述拿来作比较详细的宣读，法庭通常也没有制止。采取这种做法的原因，主要因为刑事诉讼还是一个书面供证中心主义、案卷中心主义，所以案卷里面的东西比较重要。但是宣读庭前供述应当是在举证阶段进行，这个是要说明的。 辩护律师对于被告人的庭前供述也可以利用，包括利用被告人庭前供述中的某些内容来向被告人发问。这就是问他，有些问题你原来是怎么讲的，对这个问题你做何种解释，或者你原来讲的为什么和法庭上讲的不一样？发问的时候，可以引用被告人庭前供述的某些内容。但是如果引用，需要说明原供述是什么时候供述的，包括在诉讼卷的位置，以便书记员把它记下来，同时避免法院认为你是在故意诱导、引导当事人。因为引用被告人过去的说法进行询问，是质证性询问，是应当允许的，但是你不能编造或变造一个情况来对当事人进行询问。 四、调查被害人 调查被害人的方法，就是在调查被告人完毕后，其他证据出示前，在审判长主持下，参加庭审的被害人可以就起诉书指控的犯罪事实作出陈述。经审判长准许，控辩双方可以在被害人陈述后向被害人发问。所以这个程序是先陈述后发问，先自然陈述后一问一答。而且顺序是先控方后辩方。而后，审判长也可以补充发问。调查程序的规定比较清楚，但这里有一个问题，被害人实际上是证人，不过他是有特殊身份的证人。根据《刑事诉讼法》，对被害人进行调查适用调查证人的有关规定，同时被害人又是当事人，这就产生了一个矛盾。 证人作证不能旁听庭审，可以称作遮蔽规则。但是被害人作为当事人，他可以参加庭审全过程。调查被告人的全过程他都参加了，这个时候让被害人又来作证，被告人的供述很可能影响被害人。特别是如果被告人避重就轻，被害人心里就很窝火，情绪可能受影响，并且因此可能影响他的陈述。这就是被害人的当事人身份与作证人的身份之间的一个矛盾。就实践操作我们曾提出建议：第一，被害人在法庭上不一定要作为当事人。如果他的证言很重要，而且他本人不要求在法庭上作为当事人，那么可以把他作为作证人员。被害人作为当事人的制度本身存在一定的问题，你是当事人，但是公诉案件，以检察机关的起诉作为诉讼根据和审理对象，被害人既无起诉权又无上诉权，当的什么事？而且被害人作为当事人，打破了“两造”格局，可能造成诉讼关系的紊乱以及法院把握庭审的困难。我前些年在《法学》上发表“被害人作为公诉案件当事人制度辨析”，曾批判这种制度设计。第二，如果被害人自愿作为当事人出席法庭，这是他的权利，我们不能拒绝，可以考虑一种方法协调身份冲突。在有些地方搞庭审实质化实验的时候，采取一种做法，就是调查被告人时，被害人作为当事人暂时回避，被告人调查完了，被害人再出席法庭。可以把被告人所说的主要内容向他告知，征求他的意见。当然他的代理律师也可以在法庭上直接对被告人的供述进行质证，包括询问被告人。这样做有利于被害人陈述不受被告人法庭供述及辩解的影响，增强其陈述的客观性。但可能因为有不同意见，而且缺乏法律依据，《调查规程》没有确认此种做法。我认为，这种做法对于解决当事人和作证人之间的矛盾，有一定的合理性与可行性。 五、调查被告单位的诉讼代表人 目前经济、职务犯罪中的单位犯罪日益增加，比如合同诈骗、金融诈骗、骗取贷款、行贿犯罪等等。法人没有实体，不能出庭，只有找一个诉讼代表人来出庭。诉讼代表人可能是单位的法定代表人，如果单位的法定代表人没有作为自然人被起诉，那么他可以作为诉讼代表人。但也可以由单位其他的人员，尤其是没有成为自然人被告的其他单位高管。但是如何对诉讼代表人进行调查？法律、司法解释没有规定，《调查规程》也没有作出规定。这是程序上不太清楚的一个问题，但实践中这个问题经常遇到。有一个全国有名的刑事案件，涉及黑社会组织性质犯罪，单位也因金融方面的犯罪而成为被告。诉讼代表人是单位的法定代表人，对相关情况比较了解。诉讼代表人坐在辩护律师旁边，参加庭审十多天后，法庭就单位参加的犯罪进行调查，诉讼代表人被法庭询问，被公诉人提问，就直接作为人证来进行调查询问。当时我为单位进行辩护，我提出反对，认为这种调查没有法律依据，而且诉讼代表人已经参加了十多天的庭审，又不办理任何证人的保证手续，不明不白地进行人证调查。他在法庭上既不是证人，也不是被告人，所以不能把他当成被告人或证人来进行法庭调查，他只能代表单位对指控作意思表示。当时合议庭法官可能在庭审方案里面对此没有准备，所以驳回我的意见。但是法官很客观，第二天开庭前告诉我说，他们研究后认为我的观点是对的。我们商量可以用这个诉讼代表人的庭 六、法庭上的对质 证人之间也可以相互发问。 （未完待续） 来源：中国律师 |
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