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七、取证，手中有粮、心中不慌 刑事诉讼中，取证权主要地掌握在公安机关手中。固然，根据《刑事诉讼法》第四十三条、《律师法》第三十五条之规定，律师有权调查取证。但是，还有《刑法》第三百零六条规定的“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，专门规范刑事诉讼中的辩护人。因此，大部分律师办理刑事案件，都不愿意取证，取证有风险，动辄得咎。 这一点，显著地区分于民事案件。在很多民事诉讼中，双方律师都竭尽所能地取证。有的时候，双方都下足功夫，希望能够从对方口中获得录音资料，以证明自己一方所主张的事实。而在刑事领域，一旦事实通过公安机关的取证固定，那么适用法律就是检察院、法院的职责，而两院显然是能够胜任的。这，是《刑事诉讼法》第七条的由来和本质。 事实上，律师应当取证，即便是刑事案件。因为刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。有一种证据的分类是实物证据与言辞证据。实物证据，比如物证、书证、视听资料、电子数据，是客观的，不可变的；言辞证据，比如证人证言、被害人陈述、口供等，是主观的，可变的。从风控的角度，律师不应去取言辞证据，因为一旦变化，就是风险。 七、客观事实、法律事实，还有“主观事实” 在法理上，有客观事实和法律事实之分。前者，是存在于一定时间、空间的客观存在；后者，是一定时间、空间逝去之后，通过证据能证明的事实。公安机关的依法取证，证明的是法律事实。至于客观事实，实际上是无法还原的。这里要问：法律事实是如何产生的？事实上，在客观事实与法律事实之间，还有一个中间状态，或者说是过渡状态，笔者称之为“主观事实”。 定义：所谓主观事实，就是办案人员，包括公、检、法、律，对案件的一种主观认知。比如，一个客观事实发生了，留下很多的线索。公安机关依据其中一部分线索抓获了犯罪嫌疑人、突破口供，取得了旁证，查出了非法集资的事实。而律师，依据另一部分线索取得了书证、物证，证明了真实交易的事实。之所以会出现这样的差异，是因为控辩双方基于既定立场的判断，以及根据这种判断的小心求证。 要重视这种“主观事实”的存在。“一千个读者就有一千个哈姆雷特”。客观事实发生后，正是这种主观事实的引导、判断，进而依法取证，产生了法律事实。冤假错案的发生，某种程度上与取证权的垄断相关。因为垄断，公检法的判断，只能依据前手的主观事实。甚至公安机关，也一样受限于报案人的主观事实。从预防的角度，必须通过某种方式平衡取证的垄断。这里，不仅仅指案发后的律师取证，更多的是案发前的刑事合规（即通过律师工作，预防刑事风险）。很多经济犯罪，本是不该发生的。 |
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