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——基于目的解释的视角 钟海伟 【学科分类】刑法学 【关键词】刑法 强奸罪 公共场所 中国法学网首发 内容提要：我国《刑法》236条第三款第三项前将“在公共场所当众”作为强奸罪的法定升格刑，但何谓“公共场所”并非不言自明。文献中也少有学者对其展开深入探讨。本文就实践中“公共场所”的具体认定提出一些看法。 司法认定的前提是对法条本身作出解释，那么何谓”公共场所”，首先看词典上的解释，有说“指供公众从事社会生活的各种场所”[1]，有说指“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所”[2]。这些定义在我看来对于普通公众认识“公共场所”的内涵应该是很有帮助的，但是直接用作刑法解释基本上不具有可操作性。比如依照上面的解释说，什么是“公众”？三个人，两个人是不是“公众”?还有什么是“社会生活”，睡觉休息、上厕所算不算“社会生活”，依此，宿舍、公共厕所算不算“公共场所”？这些都是这些词典定义无法回答的问题。刑法解释有其自身的特点，刑法的存在目的是为了保护法益，因此对刑法条文作出解释时应当注重解释的结果是否符合法益保护的目的，当然出于罪刑法定原则的考虑，进行目的解释的时候不得超出刑法用语本身所可能具有的含义。[3]本文将以目的解释作为视角对刑法236条中的“公共场所”的实践认定提出几个看法。 首先，刑法236条保护的法益是什么，现在理论上普遍认为是女性的性的自我决定权或者性自由权，那么刑法将“公共场所”当众规定为法定刑升格的条件又是什么为何呢？纵观刑法典，使用“公共场所”当众这样的措辞的只有236条第三款第三项与237条第二款，另外两者都是将其作为各自罪名的法定刑升格的条件，由此可以看出236和237在里同时使用”公共场所”的目的应当是一致的，大致可以认为有以下两点理由：1、这种行为严重羞辱了被害人，对被害人的伤害加重；2、这种行为破坏了社会中关于性的私密性的观念并严重伤害了公众对于性的感情。在刑法中将某种情节作为法定刑升格的条件的原因主要是因为该情节使得行为人的犯罪行为的违法性加重，也即对法益的侵犯加深。因此在强奸罪的犯罪场所的认定过程中，如果要准确适用236条第三款第三项就必须从实质上分析该行为样态对法益的侵犯程度相比于基本犯来说是否有加深，然后以此为根据进一步判断该犯罪场所是否属于“公共场所”的外延。在对“公共场所”本身进行解释时也应当以法益侵犯为指导，在字词含义本身的范围内作出合理的解释，这样既不至于放纵犯罪，也不会有类推解释的风险，有损刑法的人权保障机能。下文将依据这一立场对“公共场所”作出合理的认定。 一、基本认定原则 认定“公共场所”的基本原则是，“公共场所”是通常供不特定或者多数人使用的一定的物理空间。这是从公共场所的本质属性作出的分析，因为作为一个物理空间，人们是通过其用途对其加以认识的，正如图书馆、教室、公园等等，无一不是如此，建筑或场所本身的社会意义就是通过人们赋予其的社会职能而确定并且被认可的，建筑或场所的其它因素如建筑的形体，场所的物理特征等对于建筑或场所本身的社会意义认定来说都不具有核心的意义，正如各个大学的图书馆都各有风采，各个地方的体育馆都各有特色，但是这都不影响公众对其的基本认知，正如再有特色的图书馆也还是图书馆，再独树一帜的体育馆也终究是体育馆。因此对一个物理空间的社会意义进行认定应当从其用途入手。 基于此我将“公共场所”定义为通常供不特定或者多数人使用的一定的物理空间。这个定义包括两层含义：其一，这一物理空间是供不特定或者多数人使用的，这里的“不特定人”与“多数人”在认定上存在主次之分，即“多数人”居于核心位置，“不特定人”主要起补充作用。具体而言，“公共”二字的基本含义就是多数人，多数人是“公共”一词的最重要内涵，“多数人”是一个规范概念，不能具体量化，但一般而言应在三人或三人以上，“多数人”应当与“少数人”或“单个人”相对 。如我们常见的火车站、公交车、教室作为常见的公共场所都具有这个特征。大多数情况下“公共场所”都具有“多数人”特征，但是现实中也存在一些通常情况下不具备“多数人”的”公共场所”，如一些个体开的小规模的理发店，可能一次只能接待一至两个顾客，再如人迹罕见的沙漠，可能很少有大规模的人流出现，但是在人们的一般观念中基本都将其作为公共场所看待，因此这里就需要有一个补充认定条件，即“不特定人”，在上述小理发店的例子中虽然其不符合“多数人”特征，但是由于它在市场中向不特定人提供服务，因此仍属于”公共场所”。从强奸罪的法益保护的角度来说，在供不特定或者多数人使用的场所中进行强奸的行为对法益侵犯程度的加重无疑是现实的或具有极强的现实可能性的。其二，这种“供不特定或者多数人”的使用应当具有通常性，这也是一个物理空间的用途之所以可以称之为用途的当然要求，依此，偶然供不特定或者多数人使用的空间不是公共场所。试想这样一个例子，甲为人十分好客，经常邀请自己的好友来家中作客，有时甚至会邀请感觉投缘的陌生人来自己的家中。在这个案例中，甲的住宅在特定的时间内确实是供不特定或者多数人使用的，但是能否依此直接将其住宅评价为公共场所，想必绝大多数人的答案是否定的；第二个案例，甲爱好打麻将，于是在自己家大厅摆了四五张麻将桌，开了一个小型麻将馆，那么在这个案例中至少将甲家的大厅认定为公共场所应当是可以被人接受的。上述两个案例中之所以一个认定为公共场所，一个不认定为公共场所的关键就在于第一个案例中的“不特定或者多数人”的这种使用不具有通常性，因此其不能改变甲家住宅作为私人空间的属性，例二则不同，甲将自家大厅用作麻将馆的场地的行为已经改变了其大厅原本的私人化属性。最后需要强调的是通常性还意味着这种“供不特定或多数人使用”无须具有现实性，即不要求作为公共场所的物理空间一定现实地正被不特定或者多数人使用着，例如空无一人的公园，人迹罕见的沙漠，即使行为发生时无人在场无无法否认该场所本身的公共场所属性。因为说到底，公共场所作为一种属性是物理空间本身所具有的，而是否被人使用，被多少人使用则只具有认定上的意义。这里还可能存在的一个问题是，如果现实中行为时并无他人在场，何以认定该行为对法益的侵犯加重？的确，在并无他人在场的情况下，对行为人适用加重刑难以找到正当依据，但是必须注意的是，刑法236条第三款第三项使用的措辞是“公共场所当众”，因此在认定公共场所之后还须继续对“当众”加以认定，因此并不会存在无端加重被告人法定刑的情况，但这部分内容不在本文的讨论范围内。 有学者提出，所谓公共场所是指“不特定的人能够自由进出的建筑物、设施等”[4]本文不同意这种观点，主要原因有两点：1、该学者提出的“不特定的人能够自由进出”只是一般公共场所所表现出来的特征而已，并不是公共场所的本质属性，因此不能绝对化，正如现在普遍认为电子书也是书，但它却并不以纸张为载体，因此就算假设大部分的书都表现为纸质的形式，但并不能以此否认电子书不是书，因为载体的材质并不是书的本质属性。2、如果将“不特定的人能够自由进出”作为公共场所的认定标准的话将放纵犯罪，不利于保护法益。例如，假设某歌唱明星在体育馆举办演唱会，演唱会开始后体育馆处于封闭状态，此时行为人在体育馆内实施强奸行为，此时没有理由认为行为人的行为没有对被害人造成羞辱，以致产生心理上的伤害，也没有理由认为行为人的行为没有侵犯公众对性的感情。因为对于行为人和被害人来说整个体育馆在强奸行为发生时是否处于封闭状态对其丝毫没有影响，因此在此案例中就难以认为对被告人适用基本刑是正当的。 二、辅助认定规则 前文提出的认定“公共场所”的标准是可行的，应当可以为司法实践中具体认定*提供十分有益的指导，但是也必须承认，它在很大程度上也缺乏明确性，比如“多数”与“不特定”在很大程度上是不明确的，另外实际上在极少数情况下，并非具备“通常供不特定或者多数人使用”的空间就一定具有公共场所的性质，比如某些家庭可能人口众多，但是无论如何也不应就此将其私人住宅评价为“公共场所”。 本文提出的辅助性的认定标准就是空间本身的非私密性，这里的非私密性应当作规范意义上的理解。但是事实上基本无法直接对空间的私密性进行认定，在此本文提出两个间接认定途径：1、空间内通常人员的关系的亲密程度，一般而言，亲密程度越高，空间的私密性越强，从而认定为公共场所的可能性越低，就比如上面案例中所提到的某些人口相对较多的家庭，依本文提出的基本认定规则可能会将其认定为公共场所，但是这可能不符合一般国民的观念，但是依照本文提出的我私密性认定规则就可以合理地将其排除出公共场所的范围。2、空间内人员的行为所表现出的“礼仪性”，即一般而言，人们在公共场所表现出的行为会更多地具有规范性和社会性，与空间中其他个体的行为会更多地具有相容性，也即人们在私密空间和公共空间所表现出的行为是有很大差异的，就比如一般人在公共场合会比在私人住宅更加注重自己的仪表和外在。我将这种差异称为“礼仪性”，一般而言，个体在空间中所表现出来的礼仪性越强，那么该空间的私密性就越弱，从而被认定为公共场所的可能性就越高。 三、结语 本文就刑法236条强奸罪的认定提出了两个具有主次关系的标准，但是仍然必须承认的是，这两个标准并不能解决所有的问题，有很多“边缘事例”[5]有待进一步分析，比如大学生的四人宿舍算不算公共场所？如果不算的话，八人宿舍又算不算？公共场所和非公共场所之间存在着一定范围的模糊地带，我们所能做的只是一步一步地缩小这个模糊地带。 （责任编辑：张鹏） [1] 宋子然主编：《100年汉语新词新语大辞典·上册》，上海世纪出版股份有限公司辞书出版社2014年版。 [2] 宋占生：《中国公安百科全书》，吉林大学出版社1989年版。 [3] 参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第33~39页。 [4] 黎宏：《刑法学各论》 法律出版社2016年版，第236页。 [5] 参见哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第1~6页。 |
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