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袁碧华：广州大学法学院教授 一、“认”与“缴”二分视角下问题的提出 资本认缴制下，股东在“认”之后无须即刻“缴”，具体“缴”的期限由股东自行约定。这样，在股东认缴出资与实缴出资之间，就常常存在一个时间差，如此也就将股东出资分割为“认”与“缴”两个阶段。 认缴制中“认”与“缴”并不相同。明确界分“认”与“缴”，即在这种二分视角下，有助于我们系统性地提出解决出资制度问题的方案。这是因为，“认”的阶段有“认”的问题，“缴”的阶段也有“缴”的问题，两者皆不可被忽视。在“缴”的阶段，股东“认”而不“缴”是一大顽疾。如果缺乏出资催缴制度，资金是否交给公司的主导权就完全掌握在股东手中，使股东与公司因为出资问题陷入无端内耗。因此，一个完整的认缴制，既要解决“认”的阶段的问题，更需解决“缴”的阶段的问题。 然而，检视我国资本制度中“缴”的阶段的催缴出资制度，仅寥寥数款，甚为简陋。这些规定对于构建完整且有效率的公司催缴出资制度还远远不够，一些更为重要的问题还需进一步深入探讨：一是是否必须“催”；二是谁来“催”；三是何时可“催”；四是催而不缴的法律后果。因此，在当前因出资而引发的股东与股东、股东与公司之间的纠纷日益增多的背景下，完善公司催缴出资制度非常必要。 二、是否必须“催”？ 在“缴”的阶段，公司是否必须“催”，即“催”是否为公司的一项义务，需要区分公司内外关系来分别判断。 (一)公司内部关系中的“催” 从股东出资的法律性质来看，股东自愿以一定金额的出资购取公司相应数额的股权或股份，股东与公司之间形成私人之间的契约关系。通过这种契约安排，股东认可出资从而形成对公司的债务，公司接受股东出资从而形成对股东的债权，双方之间建立了一种债权债务关系。因此，作为处分权人的公司，可以要求股东履行出资义务以便实现公司债权，也可以放弃该等要求。当然，公司对股东出资的这种意思自治不能损害以债权人为主的公司外部第三人的利益，毕竟公司资本制度主要功能之一就是保证公司债权人的债权实现。 因此，在公司内部关系中，公司与股东本质上属于私人之间的契约关系，意思自治是其本质属性。“催”属于公司在“缴”的阶段的一项权利，而非义务。只有公司自己最清楚是否需要股东的出资或股东的继续出资，也只有公司才能做出最有利于自己的判断，公司有权根据经营需要自主决定是否需要股东实缴出资，也就有权决定是否需要向延迟出资的股东催缴出资，这也是在“缴”的阶段公司意思自治的应有之义。对于股东延迟出资，公司可“催”可不“催”，完全依循公司意思自治。 (二)公司外部关系中的“催” 在“缴”的阶段，将股东出资的缴付完全交由公司自治，任由其按经营中对资金的需求自行安排其出资债权的变现，可能对公司之外的第三人(主要是债权人)并不公平。在公司内外部关系中，如果涉及公司之外的第三人利益，包括债权人以及社会公共利益，应对公司意思自治予以必要的制约。也就是说，是否“催”，须视公司是否需要股东出资财产来承担对第三人的清偿责任而定。当公司之外第三人要求公司清偿债务，而公司又无法清偿且公司资本实缴不足时，公司对于股东实缴出资问题的自治权应受到制约。在保障公司债权人利益的资本维持原则下，股东出资为其法定义务，公司的催缴也是其法定义务。而且，如果公司应“催”而不“催”，包括债权人在内的第三人可以代位“催”；对于未到期出资，亦可让其加速到期，并对股东进行催缴。 三、谁来“催”？ 公司是拟制的人，虽具有“催”的主体资格和权利，但抽象的公司无法实施具体的“催”的行为，其意思形成以及意思表达都需公司内部专门的机关或主体具体实施或执行。然而，公司内部的机关或主体较多，股东会、董事会、监事会、经理层以及法定代表人、董事、监事、高管、股东，需要确定哪些才是公司内部适格的催缴执行主体。 (一)公司意志下催缴执行主体的确定 如果公司章程对催缴执行主体有明确规定，则遵循公司意思自治的原则，自然应当尊重公司章程关于催缴执行主体的规定。如果公司章程对于催缴执行主体并未规定，公司可另行形成确定催缴执行主体的共同意志。股东会作为公司的最高权力机关，毫无疑问是公司共同意志形成的途径。通过股东会决议，也可以确定催缴执行主体。 (二)未形成公司意志下催缴执行主体的确定 实践中，大部分公司既没有在公司章程中明定催缴执行主体，也没有另外召开股东会做出决议，因而在没有形成股东共同意志的情况下，需要法律对此做出明确规定。 在公司外部关系中，已出资股东、董事、高管在一定情况下需承担补足出资的连带责任，因而是适格的催缴执行主体。如果不涉及公司之外的第三人利益，在公司内部关系中，催缴执行主体的确定需要以方便经营需要为判断标准，而董事会(不设董事会的则为执行董事)是合格的催缴执行主体。 因此，在公司内部关系中，谁来“催”，是公司意思自治的范畴，可以由全体股东共同意志决定，在公司章程中自定催缴执行主体，且章定的催缴执行主体具有优先地位。如果全体股东未在公司章程中形成共同意志，也未通过股东会形成决议，则基于公司运作效率之考量，给予公司的经营管理机构以“催”的主体资格，将董事会确定为缺省催缴执行主体，以作公司未形成共同意志时的补充安排。 四、何时可“催”？ (一)出资期限未届至的催缴 在“认”的阶段，股东可自行约定出资期限，这一事先约定的出资期限，在“缴”的阶段，股东的期限利益是否应得到充分的尊重？对于一个不可能履行的出资期限，是否应认定其无效？对于期限未届至的出资，公司是否可以使其加速到期？ 1. 不合理出资期限的效力问题 现行法律给予了股东在“认”的阶段的充分意思自治，出资期限可由股东任意约定。若股东在公司章程中约定了一个不合理的出资期限，该期限根本就不可能在股东有生之年届至，这意味着股东根本就不打算履行该出资义务。但是，即便股东没有出资意愿而约定一个不合理期限，不愿意为公司营业提供或继续提供资金，仍应尊重其意思自治，只要不涉公司之外第三人利益，不能认定无效。当然，如果涉及公司之外的第三人利益，基于公司内部当事人之间的约定不能损害外部第三人利益的原则，可以适用加速到期的方式解决不可能履行的出资期限问题，但不合理期限的约定本身仍是有效的。 2. 出资期限加速到期问题 在公司外部关系中，公司资不抵债时，为保护债权人利益，是否应使未届至的出资期限加速到期，存在争议。如果不涉公司外部第三人利益，仅在公司内部关系中，则公司应当充分尊重股东的出资期限的约定，不得加速到期。 (二)未约定出资期限和出资期限届至的催缴 实践中存在未约定出资期限的情形。在这种情形下，股东将“认”的阶段的意思自治放弃，也就意味着出资期限等事项完全交由公司意志决定。基于效率考量，由公司在判断其经营状况后认定是否需要或不需要资金投入，进而做出催缴或不催缴的决定，这样既可满足公司筹资的弹性需求，也可防止资金闲置而造成浪费。此时，出资期限一旦由公司代替股东做出决定，股东即负有在规定的期限内出资的义务，逾期不缴的，公司当然可以催缴。 然而，对于未约定期限和期限届至的出资，如果公司应催而不催，造成公司丧失商业机会，或者公司控制人借此损害中小股东利益，自己应当实缴却不对自己催缴，或者催缴执行主体豁免部分股东的出资义务却要求其他股东继续履行出资义务，又当如何？本文认为，应针对催缴而建立特殊的股东会议事规则。特殊议事规则主要包括：一是更便利的临时股东会发起或召集机制；二是被催缴股东的投票回避制度；三是限制未出资股东的表决权。 五、催而未缴的法律后果 股东出资具有两面性：一方面，股东认缴出资是股东与公司达成的合意，股东与公司之间形成债权债务关系；另一方面，股东认缴出资不仅仅与公司形成出资换取股份的双务合同，还是股东与股东结成社团的过程，并因此与公司形成了社团关系。由此，探讨未出资股东的法律责任，还需从合同法和社团组织法这两个视角出发分别予以确定。 (一)合同法视角下的责任补足 第一，出资债权的转让、质押。公司处分未出资股东的股份以获得真实的资本，正如留置权人处分留置物而获得清偿一样，在法理上并没有什么问题。当然，其中还存在一些技术性问题，但不能因为这些技术性问题而否决公司的出资债权的处分权。 第二，出资债权的强制执行。根据《公司法》及《公司法司法解释(三)》等的规定，出资债权应有强制执行效力，但一些基本的保障手段却没有明确。其实，普通债权人可以使用的大多数保障手段，适用于公司催缴出资方面并无法律障碍。 第三，过世股东的继续出资。应缴而未缴的股东如果过世，继承人应当用被继承人的遗产来出资，至于其是否承继股东身份，还需视其意愿以及公司章程的规定而定。 (二)社团组织法视角下的责任强化 第一，限制未出资股东的权利。应缴而未缴股东不仅违反了与公司的约定，也违反了促进社团共同利益的义务，侵害了社团整体利益以及其他社团成员的利益，因而主张限制其基于出资才能享有的股东权利确有道理。除了自益性股东权利，限制对象向共益性股东权利扩张也是有其必要的，尤其是可以影响公司意志形成和表达的权利，例如出席股东会议权、表决权等。 第二，除名。作为社团成员的股东如果违反社团义务，公司有权将其革除。对于股东部分缴纳情形，需要视其比例而定，如果未缴比例占总出资比例较大，则仍可适用除名制度。而且，应设置更为简便的除名前置程序，不以穷尽仲裁、诉讼等效率较低且损害人合性的手段作为除名前置条件，在公司多次催缴，且每次催缴都给予一定合理期限的情况下，仍催而不缴，公司便可通过股东会决议将该股东除名。 结 语 区分认缴资本制中“认”与“缴”的不同阶段，并非要割裂认缴资本制，而是为了更加全面地认知认缴资本制，也是为了更好地回应实践中催缴出资的需要。毕竟“认”的阶段所倡导的股东自治，不能在“缴”的阶段仍然占据主导地位，否则股东的任意出资行为必将损害债权人或公司的利益。在“缴”的阶段，股东出资须服从于债权人保护和公司经营，这符合建立公司资本制度的根本目的，因而，亦需区分出资股东与公司的内部关系以及出资股东与公司外部债权人的外部关系，并立基于公司内外的不同关系而建立不同的催缴出资制度。在不涉及公司外部债权人的利益时，应赋予公司在催缴出资方面的自治，公司可催也可不催股东出资；但如果涉及公司外部债权人利益，则公司并无催缴出资的自治，必须向股东催缴出资。唯如此，才能理顺认缴资本制中股东自治、公司自治以及债权人保护等多要素存在所导致的认知混乱，并明确催缴主体、催缴启动条件、催而不缴的法律后果等，从而建立协调有效的催缴出资制度。 本刊已发相关主题的文章还有： 1. 侯东德: 《董事会对短期主义行为的治理》(2018年第6期); 2. 蒋大兴: 《质疑法定资本制之改革》(2015年第6期)； 3. 黄 辉: 《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》(2015年第6期)； 4. 刘 燕: 《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》(2015年第4期)； 5. 方斯远: 《先公司合同问题研究》(2015年第3期)； 等等。 文摘来源：《中国法学》2019年第2期 |
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