法律适用 | 郁琳：破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善

按语：《法律适用》杂志2017年第15期刊发一组专题研究：关于供给侧改革背景下破产管理人制度的创新与发展的探讨。该组专题文章分别为：最高人民法院民二庭法官郁琳撰写的《破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善——以管理人的法律地位和制度架构为视角》；江苏省高级人民法院民二庭夏正芳、李荐、张俊勇联合撰写的《管理人选任机制实证研究——以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本》；吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心博士研究生，中国人民大学破产法研究中心研究员许胜锋撰写的《管理人制度适用的现实困局及立法建议》。

破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善

——以管理人的法律地位和制度架构为视角

最高人民法院民二庭法官 郁琳

“

摘要：管理人作为破产程序中的重要机构之一，管理各项破产具体事务，破产程序能否公正、公平和高效进行，与管理人职责履行密切相关。实践中，管理人履职不到位、管理人与法院职责界限不清、债权人监督流于形式等问题，均在不同程度上影响了管理人制度作用的充分发挥。对此，应当在法律适用过程中继续强化管理人在破产程序中的法律地位，明确管理人职责履行与法院监督、债权人自治之间的关系，细化破产法有关规定，加强管理人履职规范和监督。同时也需要通过提升管理人执业能力、完善管理人考核评价体系、明确管理人工作流程规范、增强债权人自治意识等手段协同推进。

关键词：管理人 法院监督 债权人自治 职责履行监督

”

破产程序中的管理人，是指在破产案件受理时指定的，在法院及相关主体的监督之下接管债务人企业并负责调查、管理、处分债务人财产，决定债务人内部管理、日常开支、代表债务人参加诉讼、仲裁，提议召开债权人会议等法定职责的专门机构。〔1〕管理人作为破产程序中独有的制度设计，集中体现了破产程序对债务人财产保全、管理以及促进债务人复兴等制度功能，其不但是破产制度区别于其他债务清理制度的重要特征之一，亦是破产程序能否高效、有效和公正运行的关键所在。从破产制度的历史发展来看，通过专门的管理人制度实现对债务人财产的保全和管理，不但是对破产程序参与者直接管理模式之弊端的修正，更是破产立法综合考虑破产程序功能目标、程序正义价值以及破产制度所带来的社会综合效益后的必然选择，从而使破产制度在保护各方主体利益、实现破产程序的公正和效率、以及维护公众对破产制度的信心方面，具备了统一协调的可实现性。我国《企业破产法》规定了管理人制度，并随着相关司法解释的实施，基本建立起包括资格、指定、报酬、职责、义务、责任等内容的管理人制度框架，成为我国破产法发展的规范化、市场化和国际化的重要改革与创新之一。从《企业破产法》实施情况来看，管理人制度在实践中仍然面临许多值得研究和探讨的问题，除了讨论较多的管理人指定和报酬等问题外，管理人职责的履行以及如何对其进行有效监督的问题，亦在很大程度上影响着破产程序的顺利进行，并决定了破产法律制度的各项目标价值能否最终得到实现。本文拟从管理人的法律地位及相关制度规定出发，以管理人与破产程序中相关参与方的关系为角度，探讨管理人相关职责的具体履行问题，并对相应监督机制细化与完善提出建议。

一、管理人的法律地位及相关履职行为的强化

（一）管理人法律地位的本质问题

管理人在破产程序中处于何种地位，不仅是管理人制度的基本理论问题，同时也具有重要的实践意义。首先，立法对管理人法律地位或性质的不同考虑，往往会形成管理人相关制度规定的差异，如管理人的选任主体、选任范围、选任程序，管理人的职责范围以及监督方式等，这些差异又使破产程序呈现出不同的模式特征和倾向性。其次，破产法中的其他诸多问题，如法院、债权人以及债务人在程序中的定位，都与管理人地位的问题相联系，以此来确定各方主体在破产程序中的权利义务、职责或权力分配。此外，管理人的法律地位亦与管理人的职责密切相连。管理人的职责通常由破产法明文规定，包括管理人享有的权利和承担的义务，以及为使其能够高效和有效的履行这些职责，破产法赋予管理人履行职责所必需的权力，从而使管理人的法律地位以其具有的权力和承担的义务为基础，通过行使这些职责并以一定的身份体现出来。可见，管理人法律地位的研究无非是要回答：管理人在破产程序中基于何种身份行使权利并承担义务，其与债权人、债务人及其财产、法院等主体之间的关系如何定位，以此来衡量管理人行为的正当与否。

我国企业破产立法过程中，基于对债务人财产有效管理和当事人利益的考虑，以建立当事人自治型破产程序为目标，设计了以统一化和专业化为核心的管理人制度，旨在通过市场化方式引进社会中介参与破产管理事务，以实现破产程序中对债务人财产的有效管理和对多方主体利益的平衡保护。从《企业破产法》对管理人的一系列规定看，管理人在我国破产程序中是负责管理债务人财产和经营事务的法定专门机关，依破产法的规定以其自己的名义执行职务并接受监督；管理人在破产程序中几乎承担了全部的财产管理事务性工作，整个破产程序实际上都围绕管理人的工作展开和推进；而管理人选任资格的专业性与社会性，则是实现管理人作用的制度保障。可见，《企业破产法》对管理人制度的设计，体现了管理人作为贯穿于破产程序始终的专门机构，在保持独立性的基础上依法履行职责的法律地位，具有专业性和社会性特征。因此，管理人能否有效、恰当地履行职责，不仅是其法律地位的动态体现，亦是影响破产制度功能发挥的重要因素，对于实现相关利益主体合法权益的保障具有重要意义。

（二）管理人职责内容及其履行强化

从我国《企业破产法》的立法结构和适用来看，管理人职责可以分为两类：第一类可以称为管理人的一般性职责，其内容明确且适用于破产重整、和解以及清算程序，这类职责包括《企业破产法》第25条的集中规定以及其他章节中规定的管理人职责，如接受债权申报，调查并制订职工债权清单（第48条）；对申报的债权进行审查并编制债权表，保存债权表和债权申报材料并供利害关系人查询（第57条）；向债权人通知债权人会议的召开（第63条）等。第二类属于管理人的特定职责，是基于不同破产程序的需要而规定管理人履行的职责，如重整程序中制定和提交重整计划草案的职责，在债务人自行管理情形下的监督职责等。在如此广泛的管理人职责中，管理人对债务人财产的接管、调查无疑是最基础的职责，其不仅是管理人制度起源发展的最初形态，也是管理人履行其他职责的基本前提，更是破产程序继续推进的必要条件。但在实践中，由于制度不够细化、外界对于管理人身份不认可、职责履行配套措施缺乏以及管理人自身原因所限，管理人接管、调查职责的履行尚未得到充分实现和有效保障，需要进一步强化和提升。

1.管理人接管职权的完善

破产程序开始后，管理人对债务人财产和相关资料的接管，是破产程序保全债务人财产效力的集中体现，不仅是管理人调查债务人财产状况的基础，也是管理人对债务人财产进行清理、管理、处分的前提。根据《企业破产法》第17条和第25条的规定，管理人接管债务人财产和相关资料是其履行法定职责的行为。另根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第27条的规定，管理人身份的确定以法院作出的指定管理人的决定书为依据，故管理人上述接管职权依其管理人身份而当然取得，无须法院另外授权或许可，管理人可依决定书要求债务人向自己移交财产、印章和帐簿、文书等资料以及管理和营业事务。但在实践中，债务人的相关人员有时不配合甚至妨碍管理人的接管工作，管理人作为中介机构或中介机构的工作人员，亦不当然具有执行权力，在缺乏相应配套措施和保障机制的情况下，管理人对债务人财产等资料的接管往往遇到困难。在债务人拒不向管理人移交财产和资料的情况下，《企业破产法》第127条规定法院可对直接责任人员处以罚款，但罚款措施的实际震慑效果有限。对此，有观点认为，由于破产程序开始后债务人向管理人移交财产和资料的行为属于程序性义务，债务人拒不移交的属于妨害破产程序的行为，应当允许人民法院对其采取其他妨害诉讼程序的强制措施。〔2〕笔者认为，破产程序作为特殊的民事程序类型，从《企业破产法》第4条关于破产案件审理可适用民事诉讼程序有关规定的规定来看，基于强化管理人履职的需求，上述观点可兹借鉴。值得注意的是，目前司法实践中，对于债务人相关人员不配合破产程序的进行、不予提供相关资料的行为，有的法院已实际采取司法拘留的强制措施。〔3〕

对于管理人在上述情况下，能否请求法院强制债务人向管理人移交债务人财产，即法院受理破产申请的裁定是否具有强制执行力的问题。有观点认为，法院的受理裁定不具有执行力，债务人拒不移交财产和有关资料时，管理人应另行起诉请求债务人及有关人员交付。理由是法院上述裁定关于具体的交付内容并不明确，会给执行机关带来执行上的困难。也有不同观点认为，法院开始破产程序的裁定具有保全债务人财产的当然执行效力，法院该项裁定与法院采取保全措施的裁定具有相同的执行名义，破产程序开始后，债务人占有的财产均应服从于法院开始破产程序的裁定所产生的保全效力。〔4〕笔者认为，从破产制度本身的功能和价值目标看，破产程序开始后具有保全债务人所占有全部的财产的当然效力，应当认为法院受理裁定具有执行效力，从而赋予管理人在债务人相关人员拒不移交财产和有关材料的情况下，有权依据受理裁定请求法院强制债务人移交的权利，从而提升管理人接管债务人财产和有关材料的执行力和有效性。〔5〕

我国《企业破产法》对债务人财产的保全规定，虽可通过受理裁定的上述法律效力以及管理人接管职责的履行进行解读，以确保对全体债权人的公平清偿，但是上述保全制度，尤其是《企业破产法》第19条有关保全措施的解除等规定并不能直接、自动发生效果，在实践往往还会受到一定干扰。为了避免解除保全措施和财产接管过程中债务人财产的不当流失，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第6条规定破产申请受理后，法院可对债务人全部或部分财产采取保全措施。因此，对于可能会对全体债权人利益造成重大威胁，导致破产程序难以进行的情况，如债务人或其工作人员隐匿、私分、转移、破坏债务人财产；个别债权人以非法手段得到个别清偿；债务人财产持有人拒绝交还财产；有关法院或机关拒不解除保全措施，以及解除原保全措施后可能造成财产不当流失风险等。管理人在接管过程中发现有上述情形的，应当及时向受理法院申请对债务人相应财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，以保障破产程序顺利进行。

2.管理人调查职责的强化

管理人对债务人财产状况进行调查，既是管理人的权利，也是管理人的义务，对于确定债务人财产的归属，了解债务人财产的真实情况，确保破产程序不被滥用以及维护债权人和债务人等主体利益都具有重要意义。此外，管理人对债务人财产状况的调查也是认定债务人破产原因的重要依据。从我国《企业破产法》关于破产申请和受理的规定看，不同的申请人提交的证据材料有所不同：债务人申请时需提交有关证明资料；而债权人申请时无须提供关于债务人财产状况的证明材料，仅要求所提交材料一方面能证明其债权依法存在，其符合申请人资格，另一方面证明债务人存在不能清偿到期债务的有关事实即可。根据最高人民法院公布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》的规定，债务人能否依据《企业破产法》有关规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响法院对债权人申请的受理。因此，结合对法院审查期限的要求，在审查申请人提出的破产申请时，法院除对申请人资格、申请的形式要件和举证责任以及管辖权等进行形式审查外，对债务人有无破产原因的实质审查通常只能以申请人提供的证据材料为限进行初步审查。如果已有证据可以基本确认存在破产原因的，法院应当作出受理破产申请的裁定。但这并不意味着此时对债务人的财产状况已经完全调查清楚，债务人所提交的上述文件的真实性及其与债务人实际财务状况是否相符、以及债务人是否确实具有破产原因仍需进一步核实，以确保破产程序得以正确适用。〔6〕可见，《企业破产法》第25条赋予管理人调查债务人财产状况、制作财产状况报告的职责，在一定意义上是将债务人是否具备法定破产原因的调查职责赋予管理人行使，由管理人对债务人所提交的上述文件的真实性及其与债务人实际财务状况是否相符进行核实，并制作财产状况报告提交给法院。管理人的调查职责也解决了债务人不提交有关财产资料，或者债务人有关人员下落不明，导致法院无法取得债务人财产状况说明等相关资料的困境，使破产程序即便在债务人的人员下落不明情况下能够开始和进行。〔7〕在此意义上，对于目前实践中大量存在的“三无企业”，在依法进入破产程序后，法院应当注重发挥管理人制度的调查功能，强化管理人调查职责的行使。管理人应充分了解和查明债务人的财产构成、财务状况、债权债务关系、债务人企业的营运情况、破产申请前债务人的民事行为、债务人出资人的出资履行情况、相关人员的有关行为等事项，〔8〕从而对债务人财产状况作出真实客观的报告提交给法院，推动破产程序的依法有序进行。

为了确保管理人调查权的履行，《企业破产法》第15条规定了债务人有关人员的配合义务。据此，管理人履行调查职责时，除审查债务人提交的有关财产资料外，还可对债务人的有关人员进行询问，了解和掌握相关情况。如果债务人的有关人员拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，或者有伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，法院可以依法对其处以罚款。依第15条的规定，债务人的有关人员是指企业的法定代表人；经法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。至于上述债务人有关人员之外的第三人是否有义务接受管理人的调查，破产法并未明确规定。如果依字面解释或反向解释，除非获得法院许可，债务人的其他有关人员及第三人，似乎都可以对管理人的调查或询问予以拒绝。但这显然不利于管理人调查职责的行使，尤其是在债务人有关人员下落不明，管理人无法从债务人处获得资料，而债务人之外的第三人掌握有关重要信息时，其对调查的拒绝无疑会使管理人对债务人财产情况的调查陷入僵局。即便管理人由律师事务所或律师担任的情况下，可依《律师法》第35条的规定自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，但其作用的有限性是显而易见的。在此情况下，如果规定管理人向法院申请调查和获取证据，或者规定管理人就其调查事项申请法院批准后，依法院决定要求有关人员承担义务，表面上似乎可以解决有关人员不予配合的问题，但这在一定程度上可能会加重法院的负担并影响调查的效率，也使法律规定的管理人调查职权形同虚设。不论是法院“亲自”调查，还是就管理人的调查申请进行审查作出决定，事实上都是法院承担了管理人的调查职责，从而削弱管理人在破产程序中应有的作用，混淆了法院裁判职能与管理人的事务管理职能。即使是经法院决定后批准的调查模式，也只会使法院是否应对管理人的职务行为承担责任的问题更加复杂；而且在这种操作方式下，法院为避免出现错误，通常会从严把握审查标准，最终不利于查清债务人财产的真实情况；同时，管理人会因此丧失积极性，或者为了使自己得到责任豁免，而更依赖法院作出决定。

如前所述，我国《企业破产法》将调查债务人财产状况的职责赋予管理人行使，体现了破产程序由法官主导向当事人自治转变的立法主旨。这意味着法院应退出破产程序中的管理性事务领域，专注于对程序进程的监督和纠纷的裁判上，而管理人正是弥补法院退出事务性管理后的制度安排，从而承担起大量的事务管理和调查工作，因此，应该从更广范围、更独立的角度理解管理人的调查权，并通过管理人的责任制度保障其调查权的正当行使，使管理人能够迅速有效且高效地履行职责，从而推进破产程序的顺利进行。首先，管理人的调查对象和调查范围应具有广泛性。调查对象的广泛性体现为，任何了解债务人财产状况、掌握有关债务人财产信息和资料的个人或单位，都应接受管理人的调查与询问，负有配合管理人工作和如实回答管理人询问的义务。被调查人拒绝回答或提供资料，或者回答和提供的资料不真实的，应属于妨害民事诉讼的行为，管理人可以申请法院对被调查人采取罚款、拘留等强制措施，情节严重构成犯罪的，还应被依法追究刑事责任。管理人调查范围的广泛性是指，依管理人行使调查职责的目的来看，只要是查清债务人财产状况所必需的，任何有关债务人的资产、负债、经营事务和相关交易行为的事实，都属于管理人的调查范围内，接受调查的相对人不得拒绝回答或提供。如果管理人调查的事项和资料涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的，管理人有权要求被调查人如实披露，被调查人不得以此为由予以拒绝。此外，当被调查人处于刑事诉讼程序中时，如果管理人的调查涉及有关犯罪事实的认定，被调查人对管理人询问的回答可能使其陷入不利局面时，被调查人不能以“不得自证其罪”为由而拒绝回答。但是，管理人在前述两种情形下获得的资料和信息，应当负有保密义务，并仅限于在特定范围内为特定目的而使用。其次，管理人调查职权的行使应具有独立性。管理人在进行调查时，依法院指定管理人的决定书表明其身份，从而获得以自身名义进行全面调查的权力，任何个人、单位甚至法院，都不应干涉或妨碍。针对实践中经常出现的有关部门不予配合甚至予以阻碍的情形，短期内虽然可以通过法院出具调查令解决，但从长期来看，仍有待于实践中对管理人地位和依法履职行为的认可，并通过制度化的规定明确相关部门的配合义务和违反义务的法律后果。

除了接管和调查职责外，《企业破产法》规定的管理人职责还包括决定债务人的内部管理事务、继续债务人的营业、管理和处分债务人财产、提议召开和列席债权人会议等。结合《企业破产法》第26条、第61条、第68条、第69条等规定，管理人关于债务人营业继续与否的决策、债务人财产重大处分等职责的履行，与债权人会议、债权人委员会的职权行使相关联，并依法需要向法院报告或经过法院许可以及接受债权人的监督。由此可见，破产程序作为法院监督下的司法程序，债权人作为对债务人财产享有最重要利益的主体，使得法院和债权人在一定程度上对债务人财产的管理具有介入的必要性，其介入程度则直接影响着管理人职责的范围和履行方式，从而将管理人职责的履行与程序中的其他主体联系在一起，并使管理人的法律地位动态地体现在与法院和债权人的关系上。

二、管理人职责的履行与法院的司法监督

就管理人与法院的关系而言，除了法律规定的管理人名册制定、管理人的指定、选任、更换、辞职、聘用人员、以及报酬确定均须由法院确定之外，《企业破产法》第23条、第26条、第69条、第91条等规定，管理人依法履职过程中，应向法院报告工作，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施的重大处分行为应经法院许可。据此普遍认为，在管理人职责履行与法院的关系上，法院在破产程序中居于主导地位，负责掌控破产程序的进程并对相关事项做出裁决，管理人则依法独立对债务人财产和营业行使全面的管理权并负具体责任。就此而言，二者的关系和权力分配应当是明确清晰的，但实践中却经常出现法院与管理人之间职权界限不清，法院或者“缺位”对管理人的监督不足，或者“越位”代替管理人进行决策。〔9〕究其原因，除了法院破产审判力量有限、管理人经验能力不足等因素外，亦与社会对于管理人地位认识存在偏差、破产法上述条文对法院与管理人职权关系规定过于原则有关。

（一）管理人依法履职的独立性

管理人有权依照自己的专业知识，在债权人自治的必要限制下，对管理事务作出独立判断。一方面，管理人的职责范围、义务标准、责任后果都已由破产法明确规定，管理人有权依照破产法的规定开展工作，不应受到任何的不当干涉，只有确保管理人职责履行的法定性和独立性，才能发挥管理人专业、高效管理财产的作用，也才能实现法院主导向当事人自治转变的立法目的。法院参与破产程序的事项应当集中于程序方面，保持其中立监督地位，维护破产程序整体进行的顺畅，而不宜对管理人应当为的事务性工作进行主动干涉，更不宜介入市场机制下的有关商业判断和经营决策。另一方面，管理人虽直接管理债务人财产并有权作出管理决定，但并不意味着管理人可以取代法院行事。破产程序毕竟是司法程序，法院不但需要对破产程序中产生的纠纷进行裁决，而且要对破产程序中关键阶段的推进予以核准，以维护程序公平和效率。在此意义上，管理人在破产程序中应当接受法院的监督和管理。值得注意的是，管理人并非法院的工作人员，法院不能以要求报告工作的形式不当干涉管理人的职责履行，《企业破产法》第25条第（九）项授予法院可以创设管理人职责的规定亦应当予以必要限制。〔10〕

（二）管理人向法院报告的性质和方式

就法院具体监督方式而言，按照《企业破产法》第23条的规定，管理人应向法院报告工作。但该条没有就管理人应向法院报告工作的性质和具体方式进行说明，从而导致了实践中把握的标准不统一。对此，笔者认为，虽然法院在管理人的任免和报酬等方面具有决定作用，但管理人毕竟不是法院的工作人员，而是依法独立执行职务的专门机构，因此管理人对法院的工作报告在性质上应当体现为一种程序义务。在我国破产法建立当事人主导型程序模式的立法目标下，法院为实现对破产程序的司法控制，应当了解破产程序的进展，有权要求管理人报告程序进行的情况，包括破产程序进行过程中的定期报告、管理人职责终止时的职务执行报告、以及法院要求管理人就特定管理事项提交的报告。〔11〕另外，破产程序开始后，管理人对债务人财产状况的调查情况，破产法规定管理人应就此制作财产状况报告，其作为法院判断债务人是否真实具有破产原因的重要依据，应当由管理人向法院提交，此亦为管理人向法院履行的程序性报告义务之一。实践中，有的法院通过制定管理人工作规则，对管理人应当进行的程序性报告事项予以明确，有助于对管理人履职进行指引，亦有利于法院及时了解破产程序的进程、督促管理人依法履职。如《深圳市中级人民法院破产案件管理人工作规范》第21条规定，管理人完成接管后应当制作阶段性工作报告，向本院报告接管工作情况。第27条规定，管理人应根据破产程序的进度定期报告财务收支情况。

此外，《企业破产法》还规定，在未设立债权人委员会的情况下，管理人实施《企业破产法》第69条规定的重大财产处分行为的，应及时报告法院。从《企业破产法》第69条所规定的行为内容看，均属于对债权人利益有重大影响的财产处分行为，且该条规定管理人应向法院报告的前提条件是在没有设立债权人委员会的情况下，可见，法院此时在于弥补债权人委员会的缺位，对管理人重大活动进行审查和决定，防止其损害债权人整体利益。因此，笔者认为，管理人此时的报告义务并非只是前述程序意义上的报告，法院需对管理人的报告进行审查并作出决定。但法院不宜一律作出许可或不许可的决定，因为此时对管理人行为最具利害关系的债权人，已经形成有债权人会议这一团体自治组织，故法院应充分尊重债权人意思自治，根据程序进程、处分行为的缓急程度等因素作出适当的决定，在必要时提议召开债权人会议，交由债权人会议讨论决定。因此，在如何理解《企业破产法》第69条管理人“报告”行为的问题上，应综合考虑管理人地位的独立性和事务处理的紧迫性，并在确保对债权人自治权行使及其利益保护的基础上，对管理人实施的上述重大处分行为予以必要审查，这既是破产法当事人自治立法目标的体现，也符合法院监督破产程序进程的职责身份，避免让法院代替债权人或管理人作出商业判断。

（三）法院对管理人行为的许可

根据《企业破产法》第26条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或停止债务人营业或者有《企业破产法》第69条规定行为的，应当经人民法院许可。相比前述“报告”义务，该条规定显然进一步强化了法院对管理人有关履职行为的监督。就上述需要法院许可的行为内容来看，无论是债务人营业的继续或停止，还是《企业破产法》第69条关于债务人财产的重大管理和处分行为，均直接关系到债务人财产价值的增加或贬损，影响债权人利益的实现程度，因此理论上应由债权人会议这一团体意思机关作出决定。对此《企业破产法》明确规定，决定继续或者停止债务人的营业、通过债务人财产的管理方案均为债权人会议的主要职权内容，通常情况下，应当由债权人会议讨论决定。但考虑到有时债务人企业是否继续经营、涉及债务人财产的管理和处分事关紧急，而债权人会议通常是在破产程序开始后一段时间才能召开，故赋予管理人在第一次债权人会议召开前对上述事项的决定权，但管理人的该项决定需要得到法院许可。

如何理解法院“许可”的含义，是否意味着管理人的此项权利只有经过法院同意后才能行使？笔者认为，从管理人在破产程序中依法履职的独立性考虑，管理人对于上述事项应当具有决定权。基于前述分析，法律的意图是将第一次债权人会议召开前的经营决定权、重大事项管理和处分的决定权交由管理人行使，管理人应当根据债务人企业的具体情况作出判断，如继续经营的可能性，继续经营或停止经营对实现程序目标的有用性，尤其是继续经营能否为企业带来盈利或至少达到收支平衡，在判断继续经营能否实现盈利时，管理人通常需要对债务人企业陷入困境的原因进行调查，以便采取有效的措施。管理人在作出继续或停止经营等决定过程中，必须尽到勤勉尽责的义务，否则应对不当履职造成的损失承担赔偿责任。

由此可见，法院的“许可”应当指法院对管理人所作决定的认可，而非代替管理人做出决定并对此进行商业上的判断。但事实上，法院的许可难免卷入商业判断的范畴，这既不符合法院的角色，也与法院能力不相匹配。对此，恰当的做法应当是，法院对管理人作出的决定一般应当予以认可，除非管理人不能对其决定作出解释，或者管理人的理由存在明显漏洞。至于管理人的决定是否恰当或正确，则应当由债权人会议事后来判断，如果认为管理人之前的决定不恰当的，债权人会议有权变更，管理人必须履行债权人会议的决定。如果管理人之前决定有违勤勉尽责或忠诚义务的，管理人应依法承担相应的责任，不能因为法院对决定的许可而享有豁免权，同时法院也不应对管理人的行为承担责任。因此，法院对管理人决定的认可，只具有程序控制上的意义，法院不应对管理人决定过多干涉而使自己卷入商业判断，而是应当让破产法有关管理人的责任规定充分发挥约束作用，并为债权人会议留出自治的空间。

三、管理人履职监督与债权人自治

（一）管理人履职地位的中立性

债权人作为与破产程序结果具有经济上主要利害关系的当事人，不但有权参加破产程序，并且应当对破产程序中涉及其自身利益的重大事项发表意见并作出决定，债权人自治正是为多数债权人参加破产程序、平等行使权利而设立的制度。各国破产法基于不同的破产文化与传统，赋予债权人自治不同大小的空间，体现出不同破产法对发挥债权人自治作用的不同期待。但总体看来，债权人的参与越来越被看作是破产法的一个重要组成部分，不仅因为其在维护债权人整体利益方面具有重要意义，而且也是破产立法用来平衡破产程序其他当事人力量的重要手段。但是，债权人自治并非不受任何限制，法院在一定情况下可对债权人自治进行司法干预。如《企业破产法》第65条规定，法院有权对债权人会议未通过的债务人财产管理方案、破产财产变价方案进行裁定。司法权对债权人自治的适当干预，目的在于平衡各方主体权益，防止债权人滥用自治地位损害债务人利益，亦有助于提高破产程序的效率，保障破产程序的顺利进行。

破产法出于高效和有效管理债务人财产的目的，赋予了管理人广泛的职权和独立地位，债权人作为管理人行为后果的直接承受者，为维护其自身利益，也应当有权对管理人的行为进行监督。从我国《企业破产法》规定的债权人会议职权范围看，监督管理人为其法定职权，债权人会议不但有权申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬，而且对于管理人所为有关债务人财产和经营的管理行为，债权人会议都有议决的权利。因此，管理人除应按照破产法规定参加债权人会议，接受债权人会议的询问，以及接受债权人委员会的日常监督之外，管理人继续经营债务人营业、实施财产的管理和处分行为，都应经债权人会议决议通过方可实施。虽然破产法没有明确规定管理人与债权人会议之间的地位高低，但从破产法规定的债权人自治空间看，债权人会议在其法定职权范围内无疑具有更高地位，管理人的特定行为必须受限于债权人自治的意思表示。但这并不意味着管理人就是债权人的代表，因为管理人对债权人利益的维护、接受债权人自治的监督，体现的是破产制度保护债权人利益的宗旨以及实现债权保障的功能。同时，债权人对管理人的行动也不能随意干涉，根据破产法对债权人会议职权的规定，债权人会议不能以会议决议的形式主动授权或命令管理人做出某项行为，而是只能在破产法规定的职权范围内，通过债权人会议以及债权人委员会的形式，对管理人履行法定职责的行为进行监督。

（二）债权人会议职权的行使与管理人职责履行

1.管理人列席债权人会议

债权人会议是协调和形成全体债权人共同意思，通过对破产程序的参与和监督来体现全体债权人共同利益的自治性机构。按照《企业破产法》第61条的规定，监督管理人是债权人会议的主要职责之一。虽然该条并未就债权人会议的监督内容和监督效果明确说明，但从《企业破产法》第23条第2款的规定来看，列席债权人会议是破产法规定的管理人义务之一，也是管理人接受债权人会议监督的前提和基础，对此管理人不得拒绝列席，并应向债权人会议报告职务执行情况和回答询问。其中，对于管理人在回答询问中所披露的涉及债务人或其他第三方商业秘密等信息，任何债权人都应当负有保密义务，不得在破产程序之外使用该信息，也不得利用该信息对债务人施加不当影响，从而确保此类信息仅用于破产程序所要达到的目标范围内。

列席债权人会议是管理人应当履行的义务。但法律未对管理人违反此义务的后果做出规定，如果管理人拒绝列席债权人会议、拒不接受询问或有虚假陈述时，债权人会议如何才能保证监督权，直接影响债权人会议的监督效果。对此，笔者认为，管理人无正当理由拒绝列席债权人会议的，应视为管理人拒绝接受监督，从破产法所确立的债权人自治主导模式看，应由债权人会议作出决定，如可申请法院传唤管理人出席，经法院传唤仍不列席的，法院还可采取拘传和罚款的强制措施。如果管理人拒绝报告职务工作、拒绝回答询问或是有虚假陈述的，债权人会议可决定申请法院对管理人采取强制措施，要求其履行报告或回答义务，法院还可处以罚款。同时考虑到破产程序中，管理人和债权人会议之间并非处于绝对对抗地位，更大程度上是建立在相互信任基础上的的合作关系，因此出现管理人拒绝债权人会议监督情形时，债权人会议有权申请法院更换管理人。

2.管理人对债权人会议决议的执行

管理人在破产程序中依法独立执行职务，但是债务人财产的管理和处分同时也是涉及债权人利益的重要事项，对债权人利益会产生重大影响。根据《企业破产法》第61条的规定，涉及债务人营业的继续或停止、债务人财产的管理、破产财产的变价和分配，都属于债权人会议的决议事项。管理人应当按照债权人会议作出的是否继续债务人经营的决定及其决议通过的财产管理方案、破产财产变价方案和分配方案执行职务。债权人会议还有权对管理人执行决议的行为进行评价，并可要求管理人纠正未按决议实施的行为，否则破产法规定的债权人会议对相关事项的决议就会毫无意义，而债权人自治的目标也无法实现。

对于债权人会议作出的有关债务人财产和经营事务的决议，管理人是否应当无条件执行，《企业破产法》并未明确规定，笔者认为应分别讨论。其中债务人财产的管理方案、破产财产变价方案和分配方案，均由管理人制作并提交；债权人会议并不参与方案的制作，也无提供咨询和进行协商的权利与义务，只是负责对方案进行表决。如果债权人会议表决未通过方案，债权人会议也无进行实质性修改的权利，除可对破产财产分配方案进行二次表决外，均由管理人将方案提交法院裁定。由此来看，管理人并非被动地按照债权人会议的决议实行管理，而是依据其专业知识，对债务人财产管理和经营事务做出独立判断。债权人会议对管理人提交方案的决议，体现的是通过对管理人行为的监督来维护债权人整体利益，并不表示其有权随意干涉或决定管理人行为。

就债权人会议对继续或停止债务人营业的决议而言，此项决定不需由管理人提交方案，而是完全由债权人会议讨论表决。在此情况下，债权人会议的决议可能与管理人的判断有所不同，此时管理人是否应当无条件按照决议执行，则应当视具体情况而定。一般情况下，按照债权人自治在破产法中的地位，管理人应当尊重债权人自治的意思，按照债权人会议决议执行职务。但是债权人会议作出的决议违背债权人整体利益时，不但个别债权人有权请求法院裁定撤销该决议（第64条），管理人作为依法独立执行职务的主体，也应有权申请法院裁定撤销该决议。此外，对于债权人会议在其职权范围外通过决议，或者决议内容违反法律规定，或者债权人会议召开程序违反规定的，也应当允许管理人有权申请法院裁定撤销，禁止执行决议或责令债权人会议重新作出决议，是否撤销则由法院作出裁决。

此外，在听取管理人工作报告并对管理人进行询问的基础上，债权人会议还可对管理人执行职务的合法性进行评议。行为合法性评议的内容包括管理人是否存在实际违法的行为，如挪用款项或资金，或者以不正当手段获取债权人对其提议的通过；管理人行为是否符合破产法规定的程序，如破产法规定属于债权人自治的事项，管理人是否依法已经债权人会议或债权人委员会审查同意；管理人是否存在违反勤勉忠实义务的情形，如玩忽职守或滥用权利。如果管理人行为存在上述情况的，债权人会议有权以决议形式要求管理人纠正；管理人行为造成债权人利益损失的或构成犯罪的，债权人会议有权要求管理人承担赔偿责任，还可申请法院更换管理人，以及要求法院追究管理人刑事责任。债权人会议的上述评议亦可作为对管理人考核的重要参考。

（三）债权人委员会对管理人的监督

1.监督形式及后果

债权人委员会是代表债权人会议负责对破产程序进行日常监督的机关，依《企业破产法》规定，债权人会议有权决定是否设立债权人委员会，并有权以决议形式选任债权人代表担任债权人委员会的成员。〔12〕在设立债权人委员会的情况下，破产法规定管理人应当接受债权人委员会的监督，管理人违反规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定。实践中，对何谓“拒绝接受监督”的情形缺乏判断标准。笔者认为，债权人委员会是债权人自治在日常管理活动中的表现，其监督职能在于确保债权人会议的自治意思能够得到落实，从而维护债权人的整体利益。因此，债权人委员会在监督管理人日常工作时，首先重点在于监督其管理债务人财产和经营事务是否符合债权人会议所作出的决议，对于管理人实施的不符合决议的行为，债权人委员会有权要求管理人予以纠正。其次，法律规定应由债权人会议决议的事项，管理人应事先提交债权人会议讨论表决；因此对于管理人实施尚未经债权人会议决议的管理行为，债权人委员会有权要求管理人暂停实行，并提议召开债权人会议就有关事项进行表决，从而保证债权人自治的实现。但是，从提高程序效率的角度考虑，债权人会议也可将决议债务人财产和经营的职权，委托债权人委员会行使。债权人委员会行使此类职权时，也应通过决议的形式作出，亦不得有损债权人整体利益。此时债权人委员会是代表债权人会议形成自治意思，管理人应当按照债权人委员会的决议执行管理活动，否则应视为拒绝接受监督。另外，管理人如果拒绝向债权人委员会报告工作，或者拒绝提供有关文件的，也应视为拒绝接受监督。

针对管理人拒绝接受监督的，破产法一概规定由债权人委员会就监督事项请求法院作出决定，似乎有违债权人自治的立法意图。如上所述，对于管理人违反债权人自治的管理活动，债权人委员会有权直接要求管理人予以纠正；而对于管理人拒绝报告工作或拒不提供有关文件资料的，债权人委员会可申请法院作出决定，强制管理人履行义务。此外，债权人委员会作为日常监督机构，认为管理人不称职、或者未尽勤勉尽责义务以及忠实义务、或者有损害债权人利益行为的，有权申请法院更换管理人。债权人委员会的该项监督权破产法未作明确规定，但仍可通过债权人会议决议委托行使，从而使债权人委员会在确保债权人会议决议的落实上，对管理人更具监督力。

2.对管理人重大财产处分行为的监督

《企业破产法》第69条规定，管理人在实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为时，应及时报告债权人委员会。但破产法并未明确“报告”的含义和性质，造成实践中的操作困难。同时也有观点认为，此种情况下规定管理人只需报告即可从事上述行为，导致管理人权限过大，应当予以适当限制。从国外立法例来看，均规定有管理人实施重大法律行为时，需经债权人会议或债权人委员会同意。〔13〕从破产法确立的当事人自治立法原则考虑，管理人的管理处分行为不但应当服从债权人自治的意思表示，而且应当接受债权人对其具体管理处分行为的监督。但如果不能明确债权人委员会的监督手段和监督效果，尤其是对“报告”的性质不作出明确说明或适当的理解，势必会减弱债权人委员会的监督效果，难以实现债权人自治的立法目标，并最终有损债权人整体利益。

从《企业破产法》第69条规定的行为内容看，这些处分行为有的可能已经包括在债务人财产的管理方案中，如设定财产担保、履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同、担保物的取回等，或者属于破产宣告后的破产财产变价行为，还可能基于其他原因而实施，如在继续债务人营业的过程中，为调整债务人企业的经营结构和经营策略，对不动产权益、财产权或者营业进行转让；或者是在破产程序开始后为避免债务人财产贬值，需要对特殊库存作出紧急处理等。无论基于何种情形发生，都会直接使债务人财产发生变化，从而给债权人利益带来重大影响。

从《企业破产法》设立的原则看，包括以上重大处分行为在内的所有债务人财产的管理和处分行为，应由管理人制订债务人财产管理方案提交债权人会议讨论通过后，按照债权人会议议决后的方案执行。对于债权人会议表决未通过的管理方案，破产法仍采取由法院裁定的方式以确保程序的顺利进行。破产法未明确规定债务人财产管理方案的内容，其管理方案可能是包含上述重大行为在内的一揽子方案，也可能只是涉及单项财产比较紧急的管理方案；既可能是比较原则性的规定，也可能是详细的管理措施。但从实践操作的角度考虑，管理方案同变价方案一样，通常只能作出原则性的规定，而不可能在方案制订时对所有管理和处分事务作出详细安排，也不可能就每项重大财产处分行为都专门制作方案，即便管理人有随时提议召开债权人会议的权利，但是会议召开的时间成本和费用是必须考虑的因素。因此，债权人委员会的日常监督就显得十分重要。

债权人委员会作为代表债权人会议的日常监督机构，其重要职责在于监督管理人按照债权人会议决议的方案实施管理和处分行为，以确保债权人会议形成的自治意思能够得到执行，从而真正实现债权人自治效果。因此，对于《企业破产法》第69条规定的重大财产处分行为，破产法要求管理人在实施时必须进行报告，其目的并不仅仅只在于使债权人委员会知晓，而是需要审查管理人的处分行为是否符合债权人会议作出的决议（如果决议就此处分行为已形成明确决议的）。对于管理人处分行为不符合决议内容或者有损债权人整体利益的，债权人委员会有权要求管理人按照符合债权人整体利益的方式实施，如果管理人继续实施有损债权人整体利益行为的，债权人委员会有权要求法院裁定停止管理人活动，并对管理人行为造成的损失追究赔偿责任，并可视管理人行为的严重性程度申请法院更换管理人。如果债权人会议未就管理人某项处分行为形成具体决议的，债权人委员会有权要求管理人中止该处分行为，并提议召开债权人会议对此行为进行讨论和表决，待债权人会议形成决议后再由管理人按决议执行；另外从节约程序成本和提高程序效率考虑，也可以由债权人会议通过委托的形式，将审查决议管理人重大处分行为的权力交由债权人委员会行使，使其拥有审查并决定相关重大处分行为的权力。如果以后种方式赋予债权人委员会更强大的监督权，那么相应要对债权人委员会成员的责任进行规定，以避免其为自身利益而损害债权人整体利益。

结语

破产法对管理人职责的规定，反映出立法对管理人在破产程序中作用的期许，也因此成为管理人在破产程序中地位的重要体现，表现为管理人与法院、债权人之间就财产管理事务的权限划分，以及管理人职责履行过程中与法院和债权人之间的关系。由于篇幅的原因，本文未能就管理人全部职责的履行问题展开分析，实践中影响管理人履职效果、导致管理人制度价值尚未充分发挥的原因更是多样的。本文仅仅是从既有的法律制度规定出发，从法律适用的角度提出有助于实现破产制度价值目标的解释，以期能在现有制度框架下，强化管理人职责的履行和完善对管理人履职的监督。除此之外，管理人制度功能的充分发挥，还需要结合破产制度运行的其他方面予以推进，如在继续树立正确的破产观念和文化的基础上，引导对管理人地位的正确认识，加强对管理人依法履职的保障；制定统一的管理人工作规范，提升管理人执业能力，加强管理人履职的责任意识、完善管理人考核评价体系等。此外，如何强化债权人自治的意识和规则，加强对管理人的监督方式和手段，亦对规范管理人履职行为、保障债权人利益具有重要意义，也是实现当事人自治主导型程序的重要环节，都有待于理论与实践的进一步探索。

——注释——

〔1〕王欣新主编：《破产法原理与案例教程》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第67页。

〔2〕邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第171页。

〔3〕参见“人大代表妨碍破产清算工作法院予以拘留”，载《人民法院报》2017年2月15日第1版。

〔4〕同注〔1〕。

〔5〕对此，德国破产制度亦有类似规定，破产程序开始后，管理人应当占有和管理债务人的全部财产；管理人可以根据具有执行力的破产程序开始裁定以强制执行方式要求债务人交付其所保管的财物。参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第79页。

〔6〕如此也可以解释按照《企业破产法》第12条第2款的规定，法院在受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第2条规定情形的，可以裁定驳回申请。

〔7〕根据《企业破产法》第43条第4款和第120条的规定，法院除了可依据管理人提交的财产状况报告判定债务人是否具备破产原因外，管理人还可在调查发现债务人财产不足以清偿破产费用时，或者破产人无财产可供分配时，提请法院终结破产程序。由此，有观点认为，破产法对管理人调查债务人财产状况职责的赋予，体现出破产程序由法官主导型向当事人自治型转变，充分发挥管理人在程序中作用的立法意向，“成为企业破产法构建管理人中心主义的制度创新的核心内容之一”。参见邹海林主编：《中国商法的发展研究》，中国社会科学出版社2008年版，第159页。

〔8〕《企业破产法》第25条第（二）项仅规定了管理人调查内容为债务人财产状况，但普遍认为法律规定的调查范围有过窄之嫌。为查明债务人财产状况，除了要对债务人提交的证据进行核实外，还应对相关人员的行为进行询问，以掌握有关债务人的行为和财务状况的真实情况。从国外立法来看，管理人调查权的调查事项，亦不限于债务人财产状况，而是包括与债务人行为、营业等有关的任何其他事项。参见王欣新、郭丁铭：“论我国破产管理人职责的完善”，载《政治与法律》2010年第9期。

〔9〕程顺增：“论破产审判权的谦抑与让渡——以法院和管理人的关系为视角”，载程品方主编：《人民法院企业破产审判实务疑难问题解析》，法律出版社2016年版，第227页。

〔10〕同注〔8〕。

〔11〕对此，《企业破产法》规定：重整监督期届满，管理人向法院提交监督报告（第91条）；债权人会议通过和解协议的，由法院裁定认可而终止和解程序后，管理人向法院提交执行职务的报告（第98条）；管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序（第120条）。

〔12〕实践中，由于债权人对于破产程序的参与度不高，出现由管理人决定是否成立债权人委员会、甚至由管理人提出债权人委员会人员名单的做法，虽然在一定程度上弥补了债权人会议履职的缺失，但明显并不符合法律的规定，亦容易导致对管理人的监督流于形式，应当引起注意。

〔13〕同注〔8〕。