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郑重声明：严禁抄袭、违者必究！ 未经授权，不得转载！ 从大的方面讲，这是损失额的预定和实际损失的关系。这也涉及到不同的损失额的预定之间的关系，不同实际损失之间的关系。 一、概念的通俗理解 所谓损失额的预定，就是合同当事人在签订合同时预先估摸对方违约会给自己造成多大的损失（尚未发生），体现在合同文本中就是对于违约金的约定（可以是一个具体的数额，也可以是一个计算方法。后者较为常见）。具体到本文，即逾期违约金（如：每天房屋总价的万分之五）和解除合同的违约金（如：全部房价款的20%）。 所谓实际损失（抛开概念之争），即合同一方因对方违约给自己实际造成的损失（已实际发生），包括积极损失（现有利益的损失）和消极损失（可得利益的损失）之和。以房价上涨和房屋卖售人违约为假设前提，房屋买受人的积极损失即中介费的损失和房款利息的损失等，房屋买受人的消极损失即房屋差价损失等。 二、逾期违约金和解除合同的违约金可以同时主张 所谓逾期违约金，即违约方未按照合同约定的期限履行给守约方造成的损失额的预定。所谓解除合同的违约金，即因合同解除给守约方造成的损失额的预定。由此可以看出，逾期违约金和解除合同的违约金不是一回事，是并列的关系，可以同时主张。 参考案例：上海市静安区人民法院（2016）沪0106民初713号 三、实际损失可以主张哪些？ 对于实际损失的主张，简言之，即积极损失和消极损失可以同时主张。 1、积极损失可以主张 积极损失主要是中介费的损失、银行利息损失等。我代理的上海市静安区人民法院（2015）闸民三（民）初字第2862号房屋买卖合同纠纷案，法院即支持了中介费的损失10万元（也支持了房屋差价损失400万元） 2、消极损失可以主张 消极损失即可得利益损失，房屋买卖合同纠纷中一般表现为房屋差价的损失。对于房屋差价，法院一般都是支持的。 《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》规定：“……对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。……”根据上述规定和我代理的大量案例来看，房屋差价损失法院一般都是支持的。 但是需要特别注意的是，银行利息损失和房屋差价损失不可以同时主张。因为房屋买受人获得房价上涨的利益是以买受人损失房款利息为前提的，两者不可兼得。 四、损失额的预定（违约金）和实际损失的关系 《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’” 简言之，违约金和实际损失的关系，即违约金要以实际损失等作为参考依据进行调整。既然实际损失才是违约损害赔偿诉讼中最根本的裁判依据，违约金低于或者过分高于实际损失，都要调整，那么合同中为什么还要约定违约金？一方违约后，守约方直接主张违约方赔偿其实际损失不是更好吗？其实不然。因为守约方要举证其实际损失，往往是很困难的，即便能举证证明，也要花费很大的成本，为了保护守约方，也是为了降低交易成本，提高交易效率，才创设了违约金制度。这样，守约方在认为违约金可以覆盖其损失的前提下，就可以直接主张违约金，这也使得法院的裁判有了依据，至于违约方抗辩违约金过高、实际损失举证责任的分配、法官的自由裁量等是另外一回事了。 五、违约金和实际损失只能主张一个 违约金和实际损失的关系就是“影”和“形”的关系，前者是预先估摸的填平守约方损失的金额，后者是守约方损失客观发生后将之填平所真正需要的金额，守约方只能主张其中一个，不能重复主张。 像本文所附案例，一审和二审判决既支持了守约方违约金诉请，也支持了守约方关于房屋差价的诉请，这是不是判错了呢？没有。我们可以仔细计算一下：房屋差价是（415-235）万元=180万元，法院一审和二审支持的违约金是（2.35+47）万元=49.35万元，一审和二审支持的部分房屋差价是130.65万元，（49.35+130.65）万元=180万元。从这个角度将，虽然看似法院既支持了违约金，又支持了房屋差价，但是法院支持的违约金和房屋差价之和正好是全部房屋差价，原因就在于法院只支持了部分房屋差价。加加减减，绕了一个圈，又回到了房屋差价（实际损失）。那么，这么绕弯子有没有法理依据呢？我认为法院是参考适用了《买卖合同司法解释》第28条的规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”当然，完全没必要这么绕弯子。另外，法院变相全额支持了房屋差价，没有依据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素进行适当调整，值得我们注意（是赞赏，还是否定，我难以给出评论）。 本文所涉问题，拙著《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》有更详细的阐述及相关案例，有兴趣的朋友可以看一下。 附陈某某与王某某、卢某某房屋买卖合同纠纷案 案情简介：2016年7月7日，王某某、陈某某网签《上海市房地产买卖合同》，约定陈某某将上海市奉贤区XX路XX弄XX号XX层联列住宅（建筑面积200.70平方米，另有地下附属面积44.38平方米）出售给王某某；房款2,350,000元；合同第六条约定，于2016年9月10日前办理房产过户手续；合同第十条约定：陈某某未按合同约定期限交付给王某某（包括房地产交接及房地产权利转移），应当向王某某支付违约金，违约金按房屋总价款日万分之五计算，违约金自本合同第四条和第六条约定的应当交付之日起至实际交付之日止。逾期超过二十日后陈某某仍未交付的，除陈某某应向王某某支付二十日的违约金外，王某某有权单方解除合同。王某某单方解除合同的，应当书面通知陈某某，陈某某承担赔偿责任，赔偿金额为房屋总价款的20%。陈某某应在收到书面通知之日起三日内退还王某某已支付的房价款，并支付违约金和赔偿金；补充条款（一）第8.1条约定：贷款产生的费用由王某某自行承担；若王某某的实际购房款不足申请的额度，则任何不足的部分均由王某某在该房屋在房地产交易中心办理产权交易过户手续当日直接支付予陈某某；第8.2条约定：王某某于签订本买卖合同日内备齐贷款资料办理银行贷款申请手续，若王某某未按约定及时办理贷款手续且逾期达15日且延误过户日期的，则王某某应按本合同约定承担违约责任。附件三付款协议约定：1、王某某于2016年7月7日支付定金2万元，该定金在签订本合同当日自动转为房款；2、王某某于签订本合同后的3日内，将房款98万元直接支付陈某某，该笔款项用于归还陈某某尚欠贷款银行的贷款及注销抵押权；3、王某某于2016年8月10日前支付陈某某房款83万元；4、待房地产交易中心出具以王某某为权利人的房产证后，由王某某以银行发放贷款的方式直接支付房款50万元给陈某某；5、在房地产交易中心出具以王某某为权利人的房产证且双方交接房屋并陈某某迁出户口后，由王某某支付陈某某尾款2万元等。 王某某于2016年7月7日支付陈某某定金2万元，于2016年7月8日支付房款100万元，于2016年7月22日支付房款81万元。 因陈某某未按合同约定于2016年9月10日前与王某某办理产权过户手续，故王某某于2016年9月23日向陈某某发出《催告函》，要求在2016年9月30日前和王某某同去房地产交易中心办理过户手续，催告函载明：若陈某某仍不配合，该催告函期限届满日即视为陈某某在该房地产买卖交易中根本违约，王某某将要求陈某某按照买卖合同第十条约定承担总房价款20%，计47万元的违约责任，并保留追究陈某某其他法律责任的权利。该催告函，陈某某自认于2016年9月24日或25日收到。 还查明，系争房屋系陈某某与卢某某婚后购买，但未用于自己居住，陈某某与卢某某一直居住在安徽。庭审中，陈某某表示由于工程需要垫资去做，房价定价比较低，但王某某没有申请贷款，9月10日前明知陈某某账户也没有将钱汇入陈某某账户，故其未在9月10日配合过户；没有告知卢某某系卢某某对系争房屋本身也不关心，陈某某也仅去过系争房屋两次。王某某表示，整个交易过程中卢某某均未出现过，但听陈某某说卢某某是知情的。 诉讼过程中，法院委托上海XX有限公司就系争房屋进行估价，市场价值为4,150,000元。 裁判原文节选 一审【案号：上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初14404号】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方争议的焦点：1、王某某发出《催告函》系为督促合同履行还是解除合同？2、谁的违约行为导致合同的解除？3、合同解除后，法律后果的处理。 关于争议焦点1，法院认为，从《催告函》文字表述上，王某某意图在于催告陈某某继续履行合同而没有解除合同的意思表示。虽然催告函中表示期限届满视为陈某某根本违约，然后对于陈某某根本违约后，法律后果的处理，王某某并未明确，仅仅表示“将”要求按合同第十条约定承担违约责任。法院认为关于合同解除意思表示应当明确，现王某某解除意思表示并未明确，故《催告函》并非解除合同意思表示。王某某直至2017年11月3日才变更诉请要求解除合同，故法院确认本案合同2017年11月3日解除。 关于争议焦点2，法院认为陈某某存在违约行为致使合同解除。首先，陈某某及卢某某均确认系争房屋系夫妻共同财产，对系争房屋处分应当由陈某某及卢某某共同决定，否则不发生物权变动的效力，合同继续履行存在障碍。然陈某某及卢某某均确认，陈某某直至2017年2月才告知卢某某系争房屋出售事实，由于卢某某居住于安徽，也没有其他证据证明卢某某对系争房屋出售事宜知情且同意，故由于陈某某未征得卢某某同意致使合同履行不能，陈某某存在违约行为。其次，合同虽然约定了王某某以贷款方式支付500,000元，但合同同时约定，贷款不足部分可以现金形式在过户当天补足，即过户当天（2016年9月10日）王某某补足现金。然陈某某以9月10日前未收到房款为由，认为王某某违约而未到场配合过户，于理不合。综上，本案合同无法继续履行系因陈某某违约导致，陈某某应承担相应法律责任。 关于争议焦点3，陈某某违约理应承担相应违约责任。王某某要求陈某某按照合同约定承担二十日的违约金外，还要承担房屋总价20%的违约金，于法无悖，法院予以支持。然而系争房屋目前市场价值已经远远超过签订合同时，由此造成损失，应由陈某某承担。现该实际损失超过违约金，当事人可要求予以增加。对于王某某还主张的利息损失、佣金损失，于法无据，法院不予支持。 一审法院审理后作出判决：一、确认王某某与陈某某于2016年7月7日签订的《上海市房地产买卖合同》、《房屋买卖合同》于2017年11月3日解除；二、陈某某于判决生效之日起十日内返还王某某购房款1,830,000元；三、陈某某于判决生效之日起十日内支付王某某迟延过户违约金23,500元；四、陈某某于判决生效之日起十日内支付王某某解除合同违约金470,000元；五、陈某某于判决生效之日起十日内支付王某某损失1,306,500元；六、驳回王某某的其余本诉诉讼请求；七、驳回陈某某全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币42,363元，反诉案件受理费4,351元，评估费11,500元，均由陈某某负担。 二审【案号：上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6382号】上诉人与被上诉人就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》及《房屋买卖合同》均系当事人真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。本案的争议是上述合同解除的时间及责任，导致合同解除是因上诉人违约还是被上诉人违约，以及该违约责任应如何认定。 关于合同解除的责任，上诉人主张系被上诉人未按约办理银行按揭，也未以现金补足剩余房款构成违约，被上诉人则主张系上诉人逾期办理过户手续所致。根据本案所查明的事实，本院认为，首先，根据上诉人与原审第三人在审理过程中的相关陈述，上诉人擅自出售共有房屋、无权处分夫妻共同财产确凿无疑，上诉人的行为直接造成了涉案合同在法律上的履行障碍；其次，被上诉人虽然贷款受阻，但其在发出《催告函》之时已经具备支付剩余房款的能力及准备，而上诉人并无证据证明其在合同约定的过户时间届至后曾向被上诉人主张过购房款，亦无证据证明其在收到《催告函》之后对其中的内容提出异议或与被上诉人进行协商，故可以推定上诉人系拒绝按约协助被上诉人办理过户手续违约在先，被上诉人有权依此进行抗辩，不予支付房款。一审据此认定本案合同无法继续履行系因上诉人违约导致，理应承担违约责任，于法不悖，本院予以支持。 关于合同解除时间的争议，上诉人主张应以被上诉人所发的《催告函》中确定的2016年9月30日为解除之日，但从该《催告函》的内容来看，被上诉人系催告上诉人于该日之前履行合同义务，并无明确解除合同的意思表示。况且，上诉人主张系被上诉人逾期支付房款违约，但其又承认被上诉人的解约权利，实与其主张相悖，本院不予采信。被上诉人作为合同的守约方，有权选择继续履行合同或行使合同解除权，在上诉人配偶于本案中明确表示不同意出售系争房屋后，被上诉人于2017年11月3日变更诉请要求解除合同，故一审以此时间作为合同解除之日，并无不妥，本院予以支持。 最后，关于违约责任的认定，被上诉人要求的逾期过户违约金及解约赔偿金均系合同明确约定，一审予以支持合法有据，同时一审根据司法评估报告支持了被上诉人要求的房屋差价损失，亦符合合同法关于约定违约金低于违约造成的损失，当事人可以要求予以增加损失赔偿额的规定，本院同样予以支持。 综上所述，陈某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币21,000元，由上诉人陈某某负担。 本判决为终审判决。 |
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