从利益衡量原则谈保障刑辩律师阅卷权发布日期：2012-02-08 文章来源：互联网 【出处】《中国律师》2011年第10期
【关键词】刑辩律师阅卷权
【写作年份】2011年
【正文】
当下，法学界大多认为现行《刑事诉讼法》对律师的阅卷权保障不力，有关律师的阅卷权相对于修改前来说是一种倒退，导致律师无法履行其辩护职责。更有人认为，修改后的刑事辩护是“进一步，退两步”，并分析了其中的原因，有立法本身不够完善、缺乏配套措施的因素，也有一些属执法人员有法不依等主观原因所导致。笔者认为，从实质上讲，在多大程度上赋予律师阅卷权，反映的是不同主体的利益之争。主要是被追诉人利益、第三人利益与国家利益、公共利益的冲突与协调。在此情况下，以利益衡量为出发点探究律师阅卷权可能有助于解决当下热议的阅卷权与证据开示的关系问题，为立法上确定哪种方式提供一个思辨的视角。
一、利益衡量及其对赋予律师辩护权的借鉴意义
利益衡量原则作为一种法解释的方法论，主要是运用于司法实践过程，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益之评介及利益的选择和取舍。笔者认为，权利本质上是一种法律保护的利益。权利与利益之间有必然联系，权利是对利益的法律确认，利益获得法律的形式才有意义。
在阅卷权问题上，探讨利益的属性其意义在于，在不同的案件中以及在同一案件的不同阶段，律师阅卷权的内涵是不同的，不当扩大或人为限制都有可能损害到相关方的利益，甚至带来一定的风险。因此，基于其他利益的考量赋予律师获得相应资讯的权利，既赋予被追诉人利益一定的保护，又尽量避免被追诉人的利益保护凌驾于其他利益保护之上，就成为价值衡量时的根本出发点。
人类长期的经验表明：利益之争的解决之道，在于谋求调和而非片面牺牲，即解决冲突并不必然意味着牺牲其一而成就其他。博弈论也告诉我们，类似这种法律制度的权衡安排，要发生效力，必须是一种纳什均衡，否则这种制度安排便会失效。
究竟在何种情况下，采取何种方式，在多大范围赋予律师阅卷权？笔者认为，应当根据案件性质、案件不同阶段、证据种类以及被追诉人行为程度综合判断。对案件的不同阶段而言，在案件侦查终结后大部分证据已经固定完毕的情况下，赋予律师较为充分的阅卷权或对其进行全面的证据展示，有利于其根据控方掌握的材料有针对性地准备辩护，进而维护被追诉人的利益。在我国刑事诉讼中，律师在调查权受到诸多限制的情况下，靠阅卷发掘有利于被告人的依据和线索，并通过这些依据和线索深入调查取证，收集被告人无罪或罪轻的证据；而侦查机关则以国家强制力作为后盾进行侦查和收集证据，公诉机关以侦查终结的案卷材料作为指控依据。因此，控辩双方收集证据能力的失衡，使双方起诉前掌握证据的数量、质量有很大差别。经过利益权衡，我们可以发现，在案件侦查终结后，让律师全面阅卷或者向其全面开示证据，其好处要大于由此带来的风险。笔者认为，侦查阶段让辩护律师较为全面地知悉控方的证据，对国家或公共利益而言有一定的危险性，因此适当限定辩护律师可以知悉的内容确有必要。
同样，在所有的案件中，各种种类的证据对被追诉人进行庭审准备同等重要，但是辩护律师对不同种类的证据知悉情况可能带来的结果却是不一样的。一般来讲，像物证、书证、勘验、检查笔录等证据，稳定性比较强，辩护律师对这些证据资料的知悉有利于其辩护权的行使。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均规定控方至少应当将其在庭审中提交的物证、书证、勘验、检查笔录、鉴定结论及早开示。对于证人证言，因其开示容易导致干扰证人现象的发生以及证人证言的开示很容易为被追诉人进行虚假陈述提供便利，大多数国家在证人名单、住址以及证人证言是否需要开示、开示的范围以及开示的时间上存在着重大的差别。我国检察机关对“关键的证人证言”往往并不移送法院，“其理由是防止辩护人庭前改变证言”。同时在提供主要证据的形式和内容，由检察机关自行决定，法院无权对其完整性提出要求，从而为检察机关移交主要证据复印件时的随意性处置提供了条件。辩护律师看到的材料受到检察院移送材料范围的极大限制，难以全面掌握对被告人的证据。
二、刑事辩护律师阅卷权域外考察
世界各国都把律师阅卷权的保障作为司法民主的一项重要内容。大陆法系国家与起诉中的卷宗移送制度配套，普遍赋予辩护律师阅卷权；英美法系国家则在起诉书一本主义基础上，确立了证据开示制度。
在大陆法系国家，德国在其《刑诉法》第147条就“辩护人查阅案卷专门作了规定，不仅在程序的任何一个阶段都不允许拒绝辩护人查阅对被告人的询问笔录，查阅准许他或者假如提出要求时必须准许他在场的法院调查活动笔录，查阅鉴定人的鉴定。”而且在案件审判阶段，辩护人有权查阅移送法院的或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷，有权查看官方保管的证据。日本检察官起诉实行一本状主义，严禁法官在庭审前接触任何证据材料，堵住了辩方到法院阅卷的通道，但是辩护律师对控方证据有先悉权与阅卷。在法国，辩护方不享有积极的调查取证权，除会见被告人并与其交谈外，辩护律师对案内证据的了解主要依靠查阅案卷和参与预审程序。辩方如果认为对辩护有用的证据，可以申请法院调查或保全。控方有关案件的全部卷宗材料和证据都要在审判前合理的期限内经辩方过目，了解甚至摘抄、复印。辩护律师的阅卷可以在侦查阶段进行，当案卷和证据被移交到法院之后，再集中全面查阅、了解。意大利控方有全面开示其所获证据的义务，也就是允许辩方律师查阅其全部案卷材料，由于废除了卷宗移送或起诉方式，因而法律规定律师可直接到检察机关阅卷，预审后、开庭前也可到法院专设的部门去阅卷。
在英美法系国家，英国规定，开庭前检察官向辩护方提供证据材料有两方面：一是检察官将要在法庭审判中作为指控根据使用的所有证据；二是检察官不准备在审判过程中使用的任何相关材料，即对检察官无用的材料，也就是说除了对于涉及国家秘密的材料，检察官才可依据“公共利益豁免”原则拒绝向辩护方提供。在美国，联邦《刑事诉讼规则》第5条第一项规定：“被告人的律师可以领到预审时听证的有关记录，以便律师为进一步的听证或审判做准备。根据地方规则，地方（县）法院可以为律师阅卷指定地点或确定提供律师阅卷的条件。”而且检察官在审判前向辩护方开示的证据一般包括被告人的陈述，被告人的犯罪记录，文件和有形物品；检查和试验报告；专家证词的概要；证人的身份和之前的陈述等。
可见，大陆法系国家一般采取“卷宗移送主义”，律师可以在法院或检察院阅卷；英美法系国家则不向法院移送全部证据，律师在开庭前到检察院或指定地点查阅案件材料。以上各国尽管都对辩护律师的阅卷权作了不同的规定，但是，对于律师享有充分的阅卷权，及在审判阶段享有查阅全部案卷材料权利的规定却是共同的，这显示出各国对保护辩护律师充分行使辩护职能给予了高度重视。
三、完善我国刑事辩护律师阅卷权
谈及律师阅卷权，不可避免地要涉及证据开示问题。一些学者认为，中国也应该建立自己的证据开示制度，一些学者则主张采用阅卷方式，主要是考虑我国多年来形成并已习惯了阅卷方式，同时我国现有司法资源尚难承受建立一套新的证据开示制度所需要的代价。
笔者认为，从利益权衡的角度考量，律师阅卷权的单向性，强调的是控方将所掌握的案卷材料向辩护方出示的义务，辩护方不负证据展示的义务；而证据开示制度强调的是控辩双方相互展示证据材料的义务，需要许多相关配套机制的建立，如被害人、证人保护机制，司法审查机制等，特别是当前在我国建立司法审查机制还受到诸多客观条件的限制。“检察机关与被追诉人、辩护人具有直接的对抗地位。因其具有利于国家的裁判终局的心理基础和利害动机，提起公诉一般倾向于追求被告人有罪。”对辩护律师及早、全面阅卷的范围受到一定的限制也就有了现实的土壤。从现实情况和节约改革成本的角度考虑，对我国现有的司法制度进行改造，赋予刑事辩护律师全面的阅卷权，比借鉴西方国家经验，构建我国的证据开示制度要节省人力、物力、财力。基于此，笔者建议通过赋予辩护律师全面的阅卷权来完善我国刑事诉讼阅卷权制度。
在辩护律师的阅卷权问题上，一是要在对有关阅卷的各种利益的权衡中赋予辩护律师和被追诉人的利益以更大的比重，这也是更好地保障被追诉人利益的要求；二是在阅卷的时间上，不仅在侦查终结后要让辩护律师充分阅卷，在侦查阶段也要赋予辩护律师一定的阅卷权；三是在阅卷的范围上，根据案件的性质、诉讼的阶段以及证据的种类采取区别对待的策略。以上是根据当前情况较为稳妥的方案。
随着司法改革的逐步深入，可以考虑吸收证据开示的优点，由控方举证证明不开示特定证据的必要性，即便不开示特定证据具有必要性，还要考虑是否可以采取其他的替代措施，以最大限度地确保辩护律师阅卷利益的实现。
【作者简介】
周永胜，单位为中国政法大学法学院。
|
