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作者/李瑶 广东诚公律师事务所 丹柱法律团队成员 在企业成熟度与正规金融机构对接不上、民间资金又相对充裕的环境下，民间借贷很快形成一个庞大的市场。民间借贷确实为大量急需资金而贷款无门的中小企业和个体工商户提供了资金融通，填补了社会资金缺口，成为经济生活中不可或缺的润滑剂，但随着借贷利率非正常持续走高，风险亦在积聚，也由此衍生出了一系列的法律问题。 “职业放贷人”是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性的贷款业务的企业和个人。即民间俗称的“放高利贷”的个人,或是资金实力强但挂着投资担保公司的名头,向个人或企业从事民间放贷的企业。我国立法中没有明确高利贷的禁止性规定，但是近来通过最高人民法院及各地法院的相关判决，非法从事金融业务活动，擅自从事经常性的贷款业务的职业放贷人与借款人签订的民间借贷合同，因违反强制性规定，扰乱国家金融秩序而被法院判决无效。 （1）未经国务院银行业监督管理机构批准，其经营范围没有向外放贷的业务，却擅自从事经常性的贷款业务。要想经营发放贷款业务，必须经有权机关批准，也就是一定要有“牌照”。目前社会上有一些单位和个人没有放贷资质，但实际上是在从事放贷业务，这些单位和个人未经授权经营放贷业务会被认为属于非法金融活动，按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，会被取缔，情节严重的，不排除会被按照非法经营罪等追究刑事责任。（2）通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息；（3）出借行为是否具有反复性、经常性；（4）借款目的是否具有营业性。 实践中，一般会参考这些因素：企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业（或个人）收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素，对于这类问题，法官自由裁量权比较大。人民法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度等特征，可参考（2017）最高法民终647号案。 通过检索相关案例，法院认定合同无效的依据如下：根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定借款合同无效。从事经常性放贷的公司超出其经营范围从事的经常性放贷业务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故其与借款人所签订的借款合同应属无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在借贷合同实际履行且被判决无效后，对于出借的本金部分借款人应当返还出借人。对于已付或未付的利息、逾期利息或违约金、其他费用等处理，法院在裁判时存在不一致。 1、（2017）最高法民终647号案中一审辽宁高院判决《借款合同》无效，则被告应返还原告借款本金，利息应按人民银行规定的同期贷款基准利率予以保护。就已经支付的违约金或逾期利息问题，尽管高于人民银行规定的同期贷款利率的四倍，但已经实际履行，且属自愿，当事人对高出的部分也未请求返还，故不予调整，逾期利息则按人民银行规定的同期贷款基准利率计付； 2、（2017）最高法民终647号中二审最高人民法院判决高金公司与德享公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算。已经支付的金额，因未明确偿还哪一份借款合同项下欠款，以及偿还本金还是利息。按照合同法解释二第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”合同法解释二第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，被告已经支付的部分金额，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金。 3、（2017）鲁08民终843号判决：资金占用期间的利息违背法律规定。首先出借人与借款人都是企业单位,法律规定企业之间的拆借不受法律保护,不存在资金利息。其次,本案的资金来源具有非法性,因非法行为所产生的所有利益也都是非法的,非法即不受法律保护。如果拿着非法资金对外收取利益都得到支持的话,那么所有的非法利益都应当受到法律保护,社会上的高利贷、赌博欠债、诈骗犯罪的违法所得利益也都应当受到保护,这显然是违背法律。本案中对偿还的现金部分都应当冲抵本金,不存在资金占用利息。 4、（2015）潍民四终字第588号判决：被告应向原告返还借款本金并按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。但债务人获得了借款,应当向原告支付涉案资金占用期间的利息,利息按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付。苏州市吴中区人民法院判决的两起案件均判决应归还原告借款本金及按照银行同期贷款利率计算的利息损失，无需支付其他的利息及费用。 5、涉及非法吸收公众存款犯罪的，被告人所得的一切财物依法予以追缴，对查封或扣押在案的财产按比例返还被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额），不足部分继续追缴返还被害人。 （你若盛开，蝴蝶自来） 丹柱法律团队主要成员 颜宇丹 广东诚公律师事务所合伙人律师，丹柱法律团队负责人。中国政法大学在职法学博士、深圳市律师协会宣传委员会副主任、房地产法律专业委员会委员、实习律师面试考官、广东省颜氏宗亲会副会长、深圳市总工会专家讲师团讲师、深圳“七五”普法讲师团讲师、深圳电视台常驻嘉宾律师、深圳广播电台特邀嘉宾、中国法制出版社特约作者、《深圳律师》杂志特邀撰稿人、观点地产新媒体专栏作者。著《婚房保卫战》等书。 刘京柱 广东诚公律师事务所专职律师，丹柱法律团队创始人，中共广东诚公律师事务所第二党支部书记。华东政法大学法学学士、山东大学法律硕士。自1993年6月起先后在内陆某中级人民法院和深圳某基层人民法院工作，担任法官20余年，获个人三等功二次，曾担任民事审判指导小组组长，2015年6月自法院辞职，辞职前为国家一级法官，主审和参审各类案件5000余件，具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实践经验，在房地产法律服务、公司法律事务和传统民商事纠纷领域颇有专长，在国家级和省级报刊杂志上发表论文十余篇。在多个党政机关和企事业单位讲课，受到普遍的欢迎。 曾俊欣 广东诚公律师事务所专职律师。毕业于北京师范大学珠海分校法律与行政学院，曾处理过大量疑难复杂民事诉讼、执行案件以及刑事案件，擅长处理房地产、民间借贷纠纷及常年法律顾问服务，精通潮汕话。秉持“专业专注”的原则，以对客户负责、认真办案的理念，获得了客户的普遍好评。 李 瑶 江西财经大学法律硕士研究生，曾在爱普生技术(深圳)有限公司任职法务和互联网金融公司任职法务主管，擅长公司法律事务，股权结构设计、股权融资、风险控制、公司合规事务及管理、公司治理等法律事务。 陈奇俊 广东诚公律师事务所专职律师。擅长处理房地产、继承、劳动等民事纠纷和各类常见刑事案件，精通粤语、潮汕话和客家话，拥有三星集团等巨型外企的管理工作背景。工作严谨、高效，崇信细节成就专业，专业助力成功。 吴泽人 广东诚公律师事务所律师实习律师，华东政法大学法律学院法学学士。擅长处理建筑工程、房地产纠纷案件、股权纠纷案件以及刑事辩护。坚持以“专业、细致、负责”的精神服务客户，尽最大努力维护当事人的合法权益。 楚 平 广东诚公律师事务所律师助理，曾在云南省楚雄州中级人民法院民三庭实习，有一定的法律实践经验。对待工作认真负责，本着“务实、勤恳”的原则协助团队更好的完成工作。 |
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