 作者：魏存仪、孟霞、付喜桂、司源、史明红、刘柏汶 单位：甘肃诚域律师事务所 魏存仪律师团队 微信：wei802260 编者按 从2012年起，历经七年的酝酿、征求意见、调研及修改，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二）》）终于颁布，并将于2019年2月1日起实施。为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，本文通过大数据视角的分析对《建设工程司法解释二）》进行全面深入的解读。  2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称称“解释二”）开始实施，该司法解释针对近年来建筑市场的新发展、司法实践的新问题、管理政策的新变化，就施工合同效力、工期与工程质量、建设工程鉴定、优先受偿权及实际施工人权利保护等问题作了规定,将为审判实践提供强有力的指导。 甘肃诚域律师事务所魏存仪律师团队深入分析了截止2019年4月30日，引用解释二做出的264份裁判文书。解释二颁布后哪些法条被高频次引用？重点解决了哪些问题？我们通过研读二审83份判决书，总结争议焦点，重点关注解释二解决的主要问题，分析解释二颁布以后案件的审理情况。为大家提供参考。 检索步骤及检索结果 【检索条件】 1.案例来源：Alpha 案例库 2.检索日期：2019年4月30日 3.裁判文书数量：264份 4.范围：全国 5.检索方法：在 Alpha 法规库检索解释二，点击引用次数到案例库。 【检索结果】 一、建设工程合同纠纷占比高达86% 根据 Alpha 案例库统计显示，截止2019年4月30日，引用建设工程司法解释二做出判决的裁判文书已经有264份，其中建设工程类合同纠纷227份。占比高达86%。 建设工程合同纠纷中占比最多的是建设工程施工合同纠纷，高达170份。可以看出建设工程施工合同纠纷在建筑纠纷里面是占绝大多数的。还涉及到一些关于分包合同纠纷和装饰装修合同纠纷以及优先受偿权的问题。 二、地域分布 从上图可以看出排名在前的地区依次分别是：江苏省（33份）、安徽省（27份）、山东省（22份）、湖南省（21份）、四川省(14份）、河北省（14份）、辽宁省（14份）；可以看出东南沿海地区的建设工程纠纷居多，数量较大。通过我们检索发现，2018年整个建筑行业类纠纷排名前五的是四川省、江苏省、安徽省、山东省、河南省，由此可见这些地区建筑类纠纷多发。 三、标的额的分析 从上图可以看出，运用解释二作出的264份裁判文书中，标的额占比较多的在50万以下，其次为100万到500万，500万以上占25%。因为是264份裁判文书绝大多是中院和基层法院审理作出的，因此标的额相对比较小，标的额在1000万以上的只有13%。 四、审理期限 从上图可以看出，运用解释二作出裁判的264份裁判文书中，审理期限一般在31到90天之间，占比超过一半。可以看出引用解释二作出裁判的文书审理期限相对比较短，这也跟本次检索的264份裁判文书基本都是基层法院和中院做出的有关，审理期限相对不是很长。 五、二审裁判结果分析 我们阅读了264份裁判文书中二审的83份判决书中，二审改判的有43份，改判率超过50%，之前我们在统计2017年建筑行业纠纷情况时，2017年整个建筑行业的二审改判率仅为25%。由此可以看出，解释二颁布以后二审的改判率有很大的提升。并且我们在分析的时候发现，改判的点大多数在支付工程款的数额上面，由此可见，解释二审颁布以后，二审的翻盘率更大。 主要争议焦点分析及建议 通过阅读检索到的264份裁判文书中二审的83份判决书，整理出争议焦点排名在前的分别是：
解释二被引用次数最多的条文就是第二十四条关于发包人在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担责任的问题、第二十二条关于承包人行使工程价款优先受偿权的问题、第十二条关于申请鉴定的问题以及第十七条关于实际施工的保护和第三条关于合同无效后的损害赔偿问题。其中引用最多的就是二十四条关于发包人在欠付工程款的范围内承担责任的问题，虽然将此作为争议焦点的比较多，但是法院支持的概率并不是很高。 下面我们将结合解释二的引用次数和重点解决的问题，对争议焦点进行具体的论述，并且提出一些意见建议。 一、工程款的支付 在我们阅读的83份二审判决书中，将工程款或者工程款利息作为争议焦点的有27份判决书，其中23份判决支持工程款的支付，支持率高达85%，4份判决不支持工程款的支付。 支持的理由主要有： 1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持； 2.发包方负责涉案工程的项目经理对合同外工程与合同内工程一同进行决算并签字确认，双方决算不存在撤销或者无效的情况，应当按照决算履行； 3.发包方和施工方已经进行了结算； 4.在实际工程量不能准确确定的情况下，法院根据合同及工程洽商等证据材料，经鉴定机构鉴定工程价款； 不予支持的理由主要有： 1.当事人在合同中约定，工程款的结算必须经过审计部门审计认定，但案涉工程款的数额尚未经审计部门审计认定，因此施工方请求承包方给付其案涉工程款的条件尚未成就。 2.施工方已经与承包方签订《和解协议》，视为双方就结算事宜达成了协议。 3.根据发包方提供的各种证据以及此后承包方派员对接相关代付款的事实，认定发包方收到催告的可能性较大。在施工方未及时付清对外欠付款情况下，发包方催告后代为支付，并无明显不当，相关代付款项应认定为涉案工程已付款。 建议： 1.在签订建设工程施工合同时要对工程款的计算方式、支付时间、逾期支付得到利息进行明确的约定； 2.发包方在竣工验收前不要擅自使用涉案工程； 3.发包方负责人在跟承包方进行对接时，对于需要签字盖章的文件和材料和仔细阅读，不要随便签字盖章，签字盖章的文件要自己保存一份原件。 4.施工方与承包方若要签订和解协议，尽量找法律专业人士进行把控，和解协议对于工程款的支付要明确具体； 5.双方对工程款的结算有分歧时，应当积极沟通协商，达成结算协议。 二、发包人在欠付工程款的范围内承担责任
违法转包、分包并不影响实际施工人的权利，《解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定赋予实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张权利。 在阅读的83份判决中，涉及发包人责任的有27份，其中发包人应当承担责任的有7份，发包人不承担责任的有20份。 这20份判决中，发包人不承担责任的情形主要有两种：第一、发包人拖欠的工程款数额不确定，发包人已经足额支付了工程款；发包人拖欠的工程款数额不确定，建设工程未进行结算；需要工程造价鉴定的未结束。第二、发包人已经足额支付了工程款。实际施工人无证据证明发包人拖欠工程款的事实；经造价鉴定，发包人已经支付的款项超过了鉴定总价。 7份需要由发包人承担责任的判决理由均是发包人拖欠支付工程款。 建议： 1.作为发包人，无论承包人是否再次转包、分包，都不影响实际施工人的权利，发包人拖欠工程款的，实际施工人可在发包人拖欠的工程款范围内向发包人主张权利。 2.作为实际施工人，若发包人拖欠工程款，实际施工人向发包人主张权利时需提供证据证实拖欠工程款的事实，并确定发包人应付款的数额和拖欠的数额。 三、工程价款优先受偿权
阅读的83份判决中，涉及优先受偿权的有18份，其中判决支持享有优先受偿权的有8份，不支持的有10份。 8份支持享有优先受偿权的主张主要是因为：当事人对工程进行了结算，并约定了支付工程款的时间，且主张优先权时未超过6个月的期限。 10份未支持享有优先受偿权的主张是因为：1.承包人就迟延支付工程款的利息、损失、违约金向发包人主张优先受偿权，但该费用不属于工程款的范围；2.违法转包、分包的实际施工人不享有优先受偿权；3.工程未进行结算，工程款不确定；4.主张优先受偿权时超过了自应付工程款之日起6个月的期限。 建议： 1.在主张优先受偿权时首先得确保具有主体资格，仅有总承包人有权主张优先受偿权。 2.主张优先受偿权时必须确定发包人欠付或应付的工程款数额。 3.工程价款的利息、违约金、损失不属于主张优先受偿权的范围。 4.主张优先受偿权的期限为自发包人应当支付工程款之日起六个月内。 四、施工合同的效力 11份，全部无效 1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应认定无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，该建设工程施工合同应为无效。 2.当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。 3.在涉案工程招标前，发包方与承包方就涉案工程由承包方承建达成合意，在案涉工程招标投标中存在“明招暗定”，故认定双方在中标前后签订的合同及补充协议均为无效，或者招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格另行签订合同，变相降低工程价款的，合同无效。 4. 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。 5.违法分包、转包签订的合同无效。 建议： 1.法律规定必须招投标的项目，要严格按照招投标法进行；不是法律规定必须招投标的项目，一旦选择了招投标方式订立合同，也必须严格按照招投标法进行招投标；以免因违反招投标法而导致合同无效； 2.只有具备相应资质的法人单位才能有资格与建设单位签订施工合同，应当避免与自然人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同，导致合同无效； 3.在签订建设工程施工合同之前建设单位要取得建设工程规划许可证。 五、申请鉴定 在阅读的83份判决中，涉及工程造价鉴定的有6份，这6份判决中均不支持对工程造价进行鉴定。 未支持鉴定是因为： 1.双方当事人在起诉之前已经对工程进行了结算； 2.双方当事人在起诉之前就工程款已经达成了一致协议； 建议：当事人在起诉之前已经结算或达成一致协议后，对双方当事人均有约束力，应按照结算书或者协议履行各自的义务，再行申请鉴定的法院不予准许。 裁判规则和法院观点分析 一、工程款的支付 【裁判规则一】双方工程决算有效，应当按照工程决算履行。 【案件索引】案号：（2019）青01民终279号。 【法院观点】关于承包方诉求的工程款是否应当给付的问题。承包方与发包方签订《外墙保温承包合同》，合同真实有效，符合法律规定。双方约定由承包方承建青海裕泰清真食品产业文化园主体外墙保温工程，承包方按照《外墙保温承包合同》约定完成外墙保温5772.46平方米，经双方决算工程款为692695.2元，决算符合双方约定和法律规定，应当予以确认。此外，发包方认可承包方进行了彩钢房喷真石漆、高空修补柱头、楼顶柱子批刮外墙腻子、外墙破坏修补等《外墙保温承包合同》外工程的施工，发包方负责本案工程的项目经理对合同外工程与合同内工程一同进行决算并签字确认，发包方对承包方按照决算单主张的工程款不予认可，但其证据无法证明其主张，本院对发包方主张项目经理无权进行工程决算并要求对实际施工量进行鉴定按照实际施工量重新核算工程款的上诉理由不予采纳。双方决算不存在撤销或者无效的情况，应当按照决算履行。 【裁判规则二】经过承包方认可的代付款，认定为已经支付了工程款。 【案件索引】案号：（2018）鲁10民终2283号。 【法院观点】发包方主张已付13242001元，其为证实该主张所提交的收款收据、银行回单、委托付款确认书及相关主管部门出具的情况说明等证据之间能够互相印证，形成证据链条。虽然没有直接证据证实承包方收到了发包方提交的相关结算催告函，但通过此后承包方派员对接相关代付款的事实来看，其收到发包方催告的可能性较大。在承包方未及时付清对外欠付款情况下，发另外，二审中内蒙古建设公司对于一审中存有争议的部分代付款亦予以确认，亦可佐证融德公司相关代付款行为经过内蒙古建设公司认可。 包方催告后代为支付，并无明显不当，相关代付款项应认定为涉案工程已付款。 关于工程款利息的问题，（2019）豫16民终84号民事判决书做了具体详细的分析，包括计算节点和计算方法等等，可以研读。 二、发包人在欠付工程款的范围内承担责任 【裁判规则三】实际施工人向发包人主张支付工程款的，应当举证证明欠付工程款的具体数额，否则人民法院不予支持。 【案件索引】案号：（2018）内01民终3102号。 【法院观点】法院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人向发包人主张支付工程款的，不能笼统的请求判令发包人在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，而应当举证证明欠付工程款的具体数额，人民法院在发包人欠付范围内予以支持。本案中，涉案工程的实际施工人，该工程已交付使用并竣工验收合格，发包人依法应当承担向实际施工人在欠付工程款的范围内支付工程款的法律责任，因涉案工程尚未办理结算，无法确定发包方欠付工程款的数额，故具体给付请求应当由实际施工人另行主张，本院对实际施工人请求判令发包人在欠付工程款的范围内向其承担给付责任的诉讼请求不予支持。 【裁判规则四】第二十四条中的“工程款”不宜做扩大解释，不包含工程款利息。 【案件索引】案号：（2019）新31民终94号。 【法院认为】本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该司法解释（二）第二十四条均规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的工程价款不宜作扩大理解，且实际施工人挂靠承包方施工工程违反相关法律规定，在涉案工程于2013年5月投入使用至今，相关权利人应积极主张各自权益，但事实并非如此。故实际施工人、承包方要求发包人支付工程款利息的主张，因缺乏合同依据及法律依据，不予支持。 【裁判规则五】解释二二十四条适用的前提之一是实际施工人仅以发包人为被告。 【案件索引】案号：（2019）京03民终4440号。 【裁判规则】对于承包方认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定仅由发包人承担给付工程款的责任意见，属于清控水木公司对该条规定的错误理解；该条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，适用该条的前提之一是实际施工人仅以发包人为被告；而本案中实际施工人将承包方和发包方都作为被告，并且要求承包方和发包方共同给付工程款，本案不符合适用该条规定的前提条件，不适用该条的规定。 三、工程价款优先受偿权 【裁判规则六】当事人对工程价款的数额存有争议，一方当事人向法院提起诉讼正式主张权利的时间为应当给付建设工程价款之日，建设工程价款的优先受偿权从起诉之日起算六个月。 【案件索引】案号：（2019）皖民终88号。 【法院观点】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”以及第二十六条规定“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。……最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，本案关于优先受偿权问题应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，发包方认为应依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，自案涉合同约定的竣工日期2014年7月16日起算期限的主张不能成立。本案中，双方的主要争议在于如何界定“应当给付建设工程价款之日”?案涉工程未完工，承包方虽已撤场，但无证据证明其已向发包方交付。从合同约定看，工程未完工，合同约定的工程价款结算条件尚未成就。2014年11月1日双方签署工程联系单时，双方当事人均未明确主张解除合同，所订立的合同尚在履行期间，承包方所主张的应为阶段性工程价款，发包方认为应以承包方主张阶段性工程款的时间作为优先受偿权的起算时间，本院不予支持。因双方对工程价款的数额存有争议，承包方向人民法院提起诉讼，正式主张权利，请求确认发包方欠付工程款，故“应当给付建设工程价款之日”应为承包方提起诉讼之日，即承包方行使建设工程价款优先受偿权的期限应从2017年1月5日起算。承包方行使建设工程价款优先受偿权的期限未超过六个月。 【裁判规则七】利息不属于优先受偿权的范围 【案件索引】案号：（2019）鄂08民终72号。 【法院观点】关于实际施工人主张工程款优先受偿权的范围是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。经查，实际施工人主张优先受偿的工程款金额由工程款与利息组成。因利息不属于工程款优先受偿权的范围，故关于上诉人黄显林要求案涉工程折价、拍卖或变卖价款在建设工程价款内享有优先受偿权的上诉请求，本院部分支持为实际施工人对案涉工程折价或者拍卖的价款内优先受偿。 四、施工合同的效力 【裁判规则八】招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格另行签订合同，变相降低工程价款的，合同无效。 【案件索引】案号：（2018）渝02民终2925号 【法院观点】双方在专用合同条款24中特别约定了捐赠条款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，发包人是接受的公益捐赠，本院认为实质是通过捐赠，实质是变相降低工程价款，发包人的辩称不能成立，承包方认为该条无效的上诉理由成立。因为该条款无效，发包方应该将捐赠款作为工程款支付给承包方。 【裁判规则九】当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。 【案号】（2018）鲁10民终2283号 【法院观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，涉案工程办理建设工程规划许可时间为2018年1月25日，在内蒙古建设公司提起本案诉讼之后，故涉案建设工程施工合同应属无效。 五、申请鉴定 【裁判规则十】双方当事人在起诉之前已经对工程进行了结算的，诉讼中当事人申请对工程造价鉴定的，不予准许。 【案件索引】案号：（2019）吉04民终11号。 【法院观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，针对涉案工程，承包方已作出工程决算表。并提交给发包方，发包方并未提出异议，表明双方对涉案工程价款已达成协议，故涉案工程款应按承包方制作的结算表载明的工程款决算数额予以支付。另外，承包方在诉讼中提出的鉴定申请，法院本不应予以准许，但承包方提出鉴定申请后，发包方并未向法院提供承包方制作的工程决算表，故此，一审法院是在认为工程价款存在争议的情况下才同意对涉案工程造价进行鉴定的。现已有证据证明双方当事人已对工程价款结算达成协议，且承包方在起诉时自认已收到发包方向其支付的工程款，故一审法院未采纳鉴定意见，并判决发包方给付承包方剩余工程款及利息，并无不当。 团队介绍及声明 魏存仪律师团队，专注于商事诉讼业务领域，始终以高效、精干的团队能力，高效应对各类复杂商事诉讼，在法律服务过程中积累了非常好的客户口碑。在近两年时间里，团队针对房建领域制作了系列大数据报告，运用大数据可视化技术深耕房建领域，有两篇成果发表在了国家一级期刊《建筑》杂志上。日常服务多家房地产公司，代理数起建设工程领域案件并取得较好结果。团队主创魏存仪律师为甘肃省优秀青年律师，兰州市十佳青年律师，两件所办案件入选甘肃省律师协会十大“民事诉讼精品案例” “非诉精品案例”。 鉴于裁判文书公开的局限性，本报告的数据与真实性数据之间存在差异，报告对裁判文书和典型案例的分析仅针对个案，不代表我们对该类案件或法律问题的分析意见。
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