|
鉴定（五） 来自法徒 00:00 23:55 语音阅读按↑↑↑，需通过喜马拉雅离线阅读请按↓↓↓ 首先来说说鉴定意见（三）遗留下的两个问题，这两个问题是该节课件音频整理人俞乾文律师留给我的题目，很有针对性，值得鼓励。 问题一：当事人提出鉴定项目以求得到鉴定意见本质上是完成自身特定的举证义务，为此当事人需要预交鉴定费、承担鉴定风险。如此，法院对鉴定项目进行调整的依据是什么？如果是法院依职权启动鉴定，那预交鉴定费的义务是否意味着就不在原申请人了？法官对于当事人提出的鉴定项目，是可以建议调整还是可以强制变更？法官调整鉴定项目的合理性如何监督？ （一）法院对鉴定项目进行调整的依据 法院当然可以对鉴定项目进行调整的。 1.查明事实是人民法院的基本审判职权。我国《民事诉讼法》第六十四条第三款明确规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。” 2.鉴定是人民法院查明专门性问题的重要手段。应当明确，鉴定的委托人只能是人民法院。因此，在此过程中，人民法院当然可以根据案件查明的需要对相关的鉴定项目进行补充、细化。 3.对鉴定项目的变更是为了完善相关专门性问题的认定，而非彻底的变化、否定当事人的鉴定要求。 《民事诉讼法》第六十三条所规定的法定证据形式中的鉴定意见是专指人民法院在诉讼过程中委托有资质的鉴定人就专门性问题作出的相关意见。虽然鉴定的启动一般离不开当事人，但当事人也仅仅是作为程序的启动者。鉴定人是接受人民法院的委托作出鉴定意见，而非接受当事人的委托作出鉴定意见。是否允许启动、具体的鉴定项目、鉴定人的选定、鉴定意见的质证期间等等一系列的活动，都是在审理案件的人民法院（审理案件的法官）的直接干预下进行。鉴定人不是当事人的助手，而是法官的助手。基于司法鉴定特殊的采证方式、其查明事实的方式与普通的当事人举证不同，所以法院在当事人申请启动鉴定后，经过审查并进而对具体的专门性问题的鉴定项目作出相应调整的，是完全合理合法的。 （二）法院依职权启动鉴定时预交鉴定费的义务主体 由于申请启动鉴定的义务主体是对该专门性问题负有举证责任的当事人，所以当然应当由对该专门性问题负有举证责任的当事人预交鉴定费用，即便人民法院为查明事实而对当事人申请鉴定的项目作了调整，也不需要代替当事人预交鉴定费。 实践中，相关的专门性问题在绝大多数情况下仍是可以确定举证义务人的,即便是涉及到诉讼主体或与案外人利益有关等相关事实，虽然法律规定需要人民法院依职权查明，但并不等于就此免除了相关当事人对此举证的义务，只是这方面的相关事实不能通过高度盖然性的证明标准直接得出判断，不仅要有当事人进行举证，人民法院还要依职权来进行调查核实。但是，这并不意味着人民法院对案件事实负有举证义务，举证的义务只能是当事人。 （三）法官对鉴定项目的调整属建议性还是强制变更 法官对当事人提交的司法鉴定项目进行的细化调整是为了相关专门性问题查明的需要。既然是为查明案件事实的需要，当事人当然要遵照执行，容不得讨价还价。当事人必须接受法官的调整要求，如果不接受该调整要求并拒不交纳鉴定费用导致相关专门性问题不能查明的，由此导致的不利后果由申请人承担。当然，申请人如果认为法官调整鉴定项目不具有科学性，当然有权提出异议，但这仅能是一个协商沟通的要求，无法由此否决法官变更鉴定项目的权力。 一般而言，法官之所以会要去调整鉴定项目，往往是应鉴定人的意见而作出的。因此，当事人拒绝调整的会产生以下后果： 1.鉴定人认为不调整鉴定项目则无法对当事人臆想出的鉴定项目做出鉴定意见。 2.虽然根据当事人申请的鉴定项目，相关鉴定人可以得出相应结论，但这个结论对需要证明的专门性问题没有具体的帮助，法官根据这些结论无法得出当事人主张的专门性事实成立或不成立的心证结论，其结果也是承担举证不能的后果。 （四）对法官调整鉴定项目的合理性如何监督 这个问题等于是就法官对某个专门性事实的心证如何进行监督？那当然是通过上诉、申请再审，通过审级监督、审判监督来保障自己的权利。如果法官存在暗箱操作，或者有回避情形的，当事人还可以通过其他方面的监督，如向纪检投诉要求进行履职监督等方式要求纠正相关错误做法。 问题二：在初步评估后确定鉴定没有价值，此时是否应当及时中止鉴定，中止的主体、形式如何设定？中止鉴定的法律后果是什么？ （一）初步评估后确定鉴定没有价值时是否应当及时中止鉴定 我国现有的司法解释的确没有对这个问题做过多的规定，其原因在于若无法得出鉴定意见，其直接的后果就是由对该专门性问题的证明负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果，所以未作进一步细化，但实践中相关的情况确实可能存在。由于不同的鉴定人对于一些类似的鉴定项目的鉴定能力不同，采用的鉴定方法、掌握的相关的科技手段和条件不同，通过再次委托查明专门性问题就成为可能。 例如：双方当事人一致选定的鉴定机构对相关的鉴定项目没有能力来进行鉴定，但选定之外甚或人民法院、司法行政机关所确定的司法鉴定机构名单之外却有更为权威的机构能够对相关专门性问题作出更为专业的意见，此时法官就需要征询双方当事人的意见，是否另行委托可以对相关专门性问题作出权威意见的人或者机构出具意见。 （二）中止鉴定的主体、形式以及中止可能产生的法律后果 一般情况下，对于专门性问题，特别是该专门性问题确实关系到查明案件关键事实的，而鉴定又作为查明关键事实必不可少的手段时，双方当事人都是比较积极配合人民法院释明要求的。我的经验是： 当通过一般途径委托鉴定存在困难的情况下，会征询双方当事人的意见。 首先，确定一个比较合理的期间，请双方当事人向法院提供可以对这个专门性问题的相关鉴定项目得出权威鉴定意见的机构或者专家的名单。 然后，由人民法院出面同这些鉴定机构或者专家、科学家进行沟通并确定委托流程及相关交接事宜。 在此过程中，很少有当事人会拒不配合。因为如果有证据表明有机构或者专家能够对鉴定项目发表专业权威意见，而其中一方当事人拒不配合的，此时人民法院有两个选择： 一是可以根据现有的已经组织到的鉴定材料来委托鉴定。委托鉴定本质上是人民法院查明案件事实的手段，鉴定的委托人只能是人民法院，不是当事人。当事人在这里仅仅只是一个启动主体，对于鉴定人而言并非委托主体。所以，即便当事人不同意鉴定对人民法院是否决定鉴定本质上并没有任何影响。 二是当事人不仅拒不同意鉴定，还拒不配合提供鉴定材料或者对相关鉴定材料进行质证的话，人民法院可以援引证明妨碍的证据规则，推定相关鉴定材料真实有效，甚至直接推定另一方当事人对相关专门性问题的主张成立。 所以，一般情况下当事人在相关专门性问题没有查明之前，对于鉴定程序的启动以及专门性问题查明的穷尽还是相当配合的，不配合的原因无非是费用问题以及对鉴定人是否够权威、是否专业存有疑虑。 最后，中止鉴定且无法委托适合的鉴定人对相关专门性问题作出意见，且法官经过审理仍无法得出心证结论的，其法律后果即是根据举证责任的分配来确定举证不能的法律后果。 十、重新鉴定 （一）重新鉴定的法定情形 2001年《证据规定》第二十七条列举了重新鉴定的几种情形。之前也提到过，这些法定的重新鉴定的情形也是当事人对鉴定意见提出异议时应当着重向人民法院进行举证或者说明的参照理由。主要包括如下三种情形： 1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格 很多的鉴定机构所获得批准的从事司法鉴定的范围不是十分全面，法院在一些近似鉴定项目的委托过程中经常会出现一些失误。比如在工程造价鉴定的过程中，涉及到工程质量的问题，法官由于疏忽而直接委托造价鉴定机构对质量问题进行鉴定，最终导致得出的鉴定意见无法使用，原因就在于该从事工程造价的鉴定机构并不同时具备对工程质量进行鉴定的资质。因此，对于质量问题的鉴定就没有办法为人民法院采纳，不得不重新鉴定，另行委托对工程质量问题有鉴定资质的鉴定人对相关工程质量的专门性问题进行鉴定。 2.鉴定程序严重违法 比如具体从事鉴定的鉴定人员应当回避而没有回避，或者鉴定过程中没有根据法律或相关规定的要求按照程序来确定鉴定人或者未按照程序进行流转。 3.鉴定意见明显依据不足 这种情况是当事人可能提出异议最多的类型，此时就需要对鉴定材料的真实性、鉴定方法的可靠性与科学性进行具体的分析。 【举例说明】 某鉴定机构对某笔迹形成的时间给出了精确的年月，此时当事人提出异议，认为鉴定意见据以作出的对比样本有问题。样本与检材的对应笔迹的墨水成分、纸张材质、是否存有其他污染等未作专门、具体的比对，对是否存在影响比对精确性的相关因素未作专门评估。因此，检材上的落款日期及得出的具体时间不具有科学性，鉴定意见得出的依据明显不足。 对于这个问题，其实就涉及到鉴定书的内容问题。鉴定书必须要把鉴定材料有哪些进行具体的罗列，要将鉴定的过程所依据的科学原理、所设计的具体鉴定方法交代清楚，还要将每一个鉴定步骤以及对鉴定步骤比对的条件情况、是否存在具体影响等均予以清楚表述，从而方便法官、当事人对鉴定意见的依据是否充分作出更为准确的判断。对此，我们在之前课件中有专门介绍，不再赘述。 课件链接： 课件：29. 鉴定意见（四）——鉴定书的制作要求及如何对鉴定意见提出异议 （二）启动重新鉴定存在的困难 对于重新鉴定，最高法院的意见十分明确。一般来讲，但凡有缺陷的鉴定意见，只要是可以通过补充鉴定、重新质证、补充质证等方法解决的不予重新鉴定。也就是说，原则上一个鉴定事项只允许一次鉴定。 对此，《证据规定》第二十七条第二款就规定的非常明确。2015年第八次全国法院民商事审判工作会议所形成的会议纪要，对鉴定问题特别是重新鉴定的问题作了重申：“当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分进行重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定范围的数量和次数。” 江苏省高院在2010年8号文也针对重新鉴定的问题做了明确的要求：一个案件就同一个事项原则上只能进行一次鉴定。如果鉴定确有瑕疵的，可以通过补充鉴定进行更正，避免出现同一事项由一个或者多个鉴定机构出具多个鉴定意见的情形。承办人、法院、鉴定管理机构应当关注鉴定的进程和时限，督促鉴定机构及时作出鉴定意见。 1.为何人民法院对重新鉴定持慎之又慎的态度？ （1）不同的鉴定机构对同一鉴定项目所作鉴定意见没有效力上的上下级之分。虽然授予鉴定机构资质的主管单位在行政级别上有差异，譬如司法部直属鉴定机构与受省司法厅管理的鉴定机构，其在相关行业内的权威程度确实存在差异，但一般从事司法鉴定的这些鉴定机构在法律上均是民间机构，属平等的民事主体，不存在上下级之分。所以，不同鉴定机构对同一专门性问题所作鉴定意见在证明效力上难以区分，至少鉴定作出主体的法律地位并没有高低差别。因此，如果启动重新鉴定，法院就要面对就同一专门性问题有两家甚至两家以上的鉴定人作出的不同鉴定意见，采信哪一份鉴定意见法院都很难判断，也很难向当事人解释明白。 （2）一旦确定重新鉴定，重新鉴定的鉴定人选定将非常棘手。由于鉴定机构在法律上没有高低贵贱之分，特别是对同一鉴定项目为何同为有资质的这家鉴定机构不能作出，而换一家鉴定机构就能作出，这个究竟是鉴定机构的能力问题还是胆子问题，法院和当事人对此都很难判断。 （3）诉讼效率会大受影响。众所周知，在当前案多人少的情况下，案件审理期限已经是法院对忙碌的法官最为重要的考核依据之一。恰恰司法鉴定属于周期长、成本高的查明案件事实的手段。如果非常轻易启动重新鉴定，无疑会导致诉讼拖延，导致法官无法顺利在预定的期限内审结案件。因此，即便是从结案角度出发，法官对于重新鉴定的控制也是非常严格的。 2.重新鉴定的必要且一直被忽略的前置工作 如果不得不重新鉴定，其前置条件必然是首次鉴定意见因存有缺陷而不能作为证据使用或者其证明力不足以证明相关专门性问题。因此，我们在启动重新鉴定程序之前必须要对原鉴定意见作出一个明确的结论，即：因何种原因不能采用，本次鉴定意见不得作为法官心证的证据，不能成为认定相关专门性问题的根据。 如此，在相关专门性问题不得不重新启动鉴定时，当然应当以重新鉴定所作的鉴定意见为准，由于第一次鉴定意见的证明效力已被排除，故重新鉴定的意见就是对这个鉴定项目的唯一意见。由此，法官就可以从同时存在两份结论不同的鉴定意见取舍中摆脱出来。当然，针对重新鉴定的鉴定意见，双方当事人有权进行质证，在质证之后人民法院依法进行认定。 十一、鉴定人擅自撤销鉴定意见的相关问题 我们在重新制定民事证据司法解释征求意见的过程中，就发现有很多法院反映鉴定人未经委托的人民法院同意，擅自撤销自己作出的司法鉴定意见。主要的原因是有当事人不满鉴定意见，通过不正当手段对鉴定人施加压力。鉴定人出于种种非技术方面问题的考虑，在未征求委托法院的情况下私自撤销鉴定意见，或者向当事人出具鉴定意见存在不能采信问题的书面意见，由此对抗委托法院对某些专门性问题的认定。 对于鉴定人未经委托人同意私自撤销鉴定意见或者私自向当事人发函的行为，我们的意见十分明确——无效。具体即：未经人民法院准许，鉴定人不得撤销鉴定意见；人民法院已经根据鉴定意见作出裁判的，鉴定人撤销鉴定意见的行为不发生效力。人民法院准许鉴定人撤销鉴定意见的，鉴定人应当返还鉴定费用。理由如下： 1.鉴定意见的不被采纳只能是法定事由，且必须经过当事人质证，法律没有授权鉴定机构可以擅自撤销鉴定意见。 2.司法鉴定是非常严肃的案件审理环节，鉴定机构只能是在人民法院的委托下对委托的事项作出鉴定意见，而其在诉讼中的地位决定了其不能接受当事人私自委托，也不得私自向当事人就相关案件审理问题进行答复。 因此，如果确实存在鉴定意见需要撤销的法定事由，鉴定人应当首先通知委托人即告知人民法院，人民法院对不得不撤销的情形进行审核之后，同意鉴定机构撤销的才能撤销。此时，应当视情启动重新鉴定的程序。对于司法实践中有当事人采取非法手段干涉鉴定人作出鉴定意见的情形，鉴定人应当及时通知人民法院而非擅自撤销鉴定意见。人民法院在接到鉴定人反映情况后应当立即查证，情况属实的，应当及时制止该非法行为，并对相关行为人进行严肃惩处。 【相关规定】 《证据规定》 第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》 （一）关于鉴定问题 35.当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数。 《江苏省高级人民法院关于进一步提高全省法院民事一审案件审判质量的指导意见》（苏高法审委［2010］8 号） 12、慎重把握运用鉴定手段查明案件事实。对当事人有争议的事项，需要通过鉴定才能查明的，人民法院应当向负有举证义务的当事人进行释明，并告知其不申请鉴定的法律后果。当事人拒不申请鉴定，但人民法院认为必须进行鉴定，且负有申请义务的当事人确无能力负担鉴定费用的，可以由人民法院依职权启动鉴定程序，并垫付鉴定费用。鉴定费用在判决时由败诉方当事人承担。一个案件就同一个事项原则上只能进行一次鉴定。已经进行的鉴定确有瑕疵，但不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，可以通过补充鉴定进行更正，避免出现同一事项由一个或多个鉴定机构出具多个鉴定意见的情形。承办人和法院鉴定管理机构应当关注鉴定的进程和时限，督促鉴定机构及时作出鉴定结论。 文字整理人：沈阳苏家屯人民法院·法官助理王菲
|
|
|
